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EXPRESIÓN DE AGRAVIOS

 

Excma. Cámara Federal:

 

Fernando Díaz Cantón y Gustavo Díaz Cantón, abogados defensores de Fernando de la Rúa, en los autos Nº 19.406, con domicilio constituido en Lavalle 1447, 2º piso “F”, juntamente con el doctor Miguel Angel Almeyra, a V.E. respetuosamente decimos:

 

-I-

Que venimos por el presente a expresar los agravios que a nuestro defendido ocasiona la resolución del juez a quo del día 2 de julio de 2000 por la cual no se hace lugar a la nulidad planteada por esta Defensa, imponiéndose a nuestro asistido las costas por esta incidencia.

 

-II-

Oportunamente hemos solicitado se declarara la invalidez del auto del juez a quo que convoca a nuestro defendido, Fernando de la Rúa, a prestar declaración indagatoria en las presentes actuaciones, por resultar violatorio del artículo 123 del CPPN. Asimismo, hemos peticionado en esa ocasión la nulidad de todo el procedimiento llevado a cabo desde la decisión del juez de elevar los autos al Superior en consulta con motivo del pedido de desestimación de la denuncia formulado por los representantes del Ministerio Público Fiscal, y de continuar llevando adelante el procedimiento de investigación luego de la decisión de V.E. de obligar al Ministerio Público a la promoción de la acción penal, por resultar violatorias del principio acusatorio y de la garantía de la imparcialidad (arts. 1, 18, 33 y 120 CN), tutelada asimismo por las convenciones internacionales de derechos humanos equiparadas en jerarquía a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22: Declaración Universal de los Derechos  Humanos (art. 10); Declaración Americana de los Derechos de Hombre (art. 26, 2); Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8, 1); y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. nro. 14, 1).

 

-III-

La presente causa se inicia por denuncia de Juan Carlos Iglesias, quien le imputa a Fernando de la Rúa los delitos de violación de los deberes de funcionario público (art. 248 del CP), admisión de dádiva (art. 259 del CP), violación de la ley de ética pública (art. 18 de la Ley 25188) y contrabando 864 b y c, y 865 a, b y f, del Código Aduanero, por haber aceptado –según sostiene- unos obsequios (dos jarrones y dos estatuillas) enviados por una empresa española que hace negocios con el Estado argentino.

Afirma el denunciante que De la Rúa hizo las gestiones necesarias para sacar de la Aduana los objetos, sin pagar los impuestos correspondientes, invocando para ello que se trataba de “material secreto”.

Cuando los regalos llegan a la Aduana provenientes de España, dirigidos a los “Excmos. Señores De la Rúa”, al departamento de la calle Montevideo 1632, el entonces Secretario de Coordinación de la Secretaría General de la Presidencia, Francisco Javier Pugliese, envía una nota al Director Nacional de Aduanas a fin de que se le haga entrega de los objetos en las condiciones establecidas en la ley 19.107. Esta ley, de la época del ex Presidente Alejandro Agustín Lanusse, establece una exención impositiva para el material bélico importado, que lo trata como “material secreto”. Esto evidentemente fue un error, ya que la ley que correspondía invocar era la 23.871 (art. 17) que establece que las donaciones al Estado Nacional están, como es obvio, exentas de impuestos.

Cuando el asunto llega al Ministerio de Economía, a fin de que se expida sobre la procedencia de la exención de impuestos pedida, el funcionario actuante dijo: se debe precisar si se trata de, a) una donación dirigida al Estado Nacional, en cuyo caso está exenta en virtud de la citada ley 23.871; b) una donación al Presidente de la Nación, en cuyo caso está prohibida y aceptarla es delito; c) una donación a Fernando de la Rúa en su carácter de “ciudadano”, en cuyo caso el interesado debe abonar los correspondientes impuestos.

Aquí viene el segundo error: cuando se consulta en Presidencia acerca de cuál era el carácter se recibe la donación, el Subsecretario de Coordinación, Alberto Luján Assisa, firmó un despacho donde se sostiene que dichos objetos fueron recibidos por Fernando de la Rúa en su carácter de “ciudadano”.

Estas desavenencias burocráticas fueron perfectamente aclaradas en presentaciones efectuadas por los nombrados Pugliese y Assisa.

Sin embargo, de ellas se ha valido el denunciante para elaborar su ridícula hipótesis, que grafica de la siguiente manera: la Aduana avisa al Gobierno “llegaron los regalitos”; ante ello, la Presidencia pide la exención impositiva, invocando que se trata de material secreto; Economía alerta que no sería ético aceptarla si se trata de una donación al Presidente y que si se hace al doctor De la Rúa en su carácter de ciudadano, corresponde abonar los impuestos; el Gobierno dice que el regalo es personal, con lo cual se tendrían que abonar los impuestos. De la Rúa no los paga. Conclusión: el Presidente no quiere pagar los impuestos.

Los fiscales actuantes (Rivolo y Navas Rial), habían pedido la desestimación de la denuncia por inexistencia de delito, principalmente sobre la base de la falta de aceptación de la donación por parte de De la Rúa. El juez se mostró en desacuerdo en desestimarla in limine ya que para él era necesario realizar una investigación, decisión que fue respaldada por V.E., razón por la cual apartó a los fiscales intervinientes, quedando el caso a cargo del fiscal Stornelli, quien requirió la instrucción en los términos del art. 188 del CPPN.

V.E. había sostenido en dicho decisorio que resultaba necesario acreditar en qué carácter habían sido recibidos los objetos cuestionados, “pudiendo a ese fin requerirse los informes que se consideren pertinentes” (ver resolución de fs. 98/99 de los autos principales).

La investigación posterior demostró la absoluta falsedad de la denuncia. El juez dictó un decreto con fecha 3/5/01 (fs. 108), solicitando se determine el lugar físico donde se encuentran los objetos y si éstos se encuentran incorporados al patrimonio nacional, disponiendo, asimismo, la realización de una pericia para determinar el valor de los mismos.

A fs. 117/118 obra un informe suscripto por Hugo Carranza, de la Subsecretaría de Coordinación de la Presidencia, que da cuenta de que los jarrones están actualmente en el despacho de trabajo del Presidente de la Nación en la Casa de Gobierno y que las dos estatuillas, que están deterioradas, están en la Subsecretaría de Coordinación de la Secretaría General de la Presidencia. Se informa asimismo que por resolución de la Secretaría General Nº 111/01, del 29/5/2001 los jarrones han sido incorporados al patrimonio nacional, no así las estatuillas que, por estar deterioradas, se está gestionando su devolución.

De todos modos, el fiscal, dados los varios meses transcurridos entre la fecha de llegada y la fecha de inclusión en el patrimonio, insiste en que se investigue el “carácter en el que los efectos señalados fueron recibidos”, en la misma dirección trazada por V.E. en el decisorio antes recordado.

Se hizo una pericia de tasación de los jarrones y de las estatuillas (fs. 144), siendo valuados por el perito oficial en $ 1500, quien además afirmó que los elementos están en la Casa de Gobierno. A fs. 150/1 Carranza incorpora el dictamen de la Secretaría Legal y Técnica de la Nación, que da cuenta de que se trata de una donación efectuada al Estado Nacional, en los términos del art. 17 de la ley 23.871 (BO 31-10-90), que exime de tributos de importación y de impuestos internos a los objetos recibidos en tal carácter.

Recientemente se han incorporado escritos de Francisco Javier Pugliese y de Alberto Luján Assisa, quienes, tras señalar sus errores en cuanto a la consideración acerca del carácter en que el material fue recibido, afirmaron que jamás recibieron pedidos o directivas de De la Rúa y que los objetos nunca fueron al domicilio del ex Presidente.

Todo esto condujo a que el mismo fiscal Stornelli solicitara, finalmente, el sobreseimiento de nuestro defendido, sobre la base de los siguientes argumentos:

“Realizada que fue la reseña de los hechos denunciados en autos, cabe destacar en primer lugar que el ex Presidente de la Nación, Dr. Fernando de la Rúa, no expresó personalmente en qué carácter fueron donados los objetos en cuestión, no encontrándose constancia alguna en los expedientes ni en otro documento, de su aceptación, conforme lo establece el art. 1792 del Código Civil que reza ‘para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente recibiendo la cosa donada’.

“Es decir, no se advierte la existencia de medios coercitivos por parte del ex presidente reclamante del material en cuestión, con miras de obtener la exención de los tributos que debieran abonarse por la importación de tales objetos en el caso de que los hubiera recibido como particular.

“Por otro lado, ninguna de las aseveraciones formuladas en nombre de Fernando de la Rúa, por parte de Francisco Pugliese ni de Alberto Luján Assisa, quien finalmente asegurara que los obsequios remitidos por la firma multinacional fueron remitidos al imputado en su carácter de ‘ciudadano’ para luego retractarse de ello, permiten comprometer al nombrado dado el carácter personalísimo del acto de la ‘donación’, el que de acuerdo a nuestra legislación solo puede ser aceptada por sí mismo o por medio del que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus bienes o por medio de su representante legítimo (art. 1797 del Código Civil).

“En lo que hace a la figura del ‘incumplimiento de los deberes de funcionario público’ referida por el denunciante, no se advierte acto alguno llevado a cabo por parte de Fernando de la Rúa tendiente ingresar la mercadería mediante ardid o maniobra con el fin de impedir o dificultar el control aduanero, ya sea mediante la presentación de documentación falsa u obtenida ilegalmente, ello con el objeto de ingresar los obsequios evitando el trámite aduanero.

“Por ello, y teniendo en cuenta las pruebas colectadas en la presente investigación, y no surgiendo de las mismas, elementos que permitan tener por acreditado la comisión de un hecho ilícito por parte del Dr. Fernando de la Rúa, solicito a V.S. dicte el sobreseimiento del nombrado haciendo expresa mención a que el presente proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (art. 336, inc. 3º del C.P.P.N.)”

 

En suma, la investigación posterior a la resolución de V.E. despejaba toda posible sospecha sobre el accionar de nuestro defendido, ya que con ella se demostró que se trató de una donación al Estado Nacional, que por esa razón estaba exenta de impuestos, que los bienes fueron incorporados al patrimonio nacional, que nunca fueron al domicilio de De la Rúa, que éste nunca aceptó como propios los regalos ni dio directiva alguna a los funcionarios actuantes, y, finalmente, que los objetos de que se trata eran de escaso valor.

A pesar de ello el juez –pocos días después de haberse presentado por primera vez en autos el doctor De la Rúa designando defensores-, inexplicablemente dicta el siguiente auto:

“Buenos Aires, 30 de abril de 2002. Habida cuenta de las constancias que surgen de las presentes actuaciones, y teniendo en cuenta las diligencias efectuadas, toda vez que existe el grado de sospecha suficiente aludido por el art. 294 del CPPN, convócase a fin de recibirle declaración indagatoria al Dr. Fernando de la Rúa, a la audiencia que se señala para el día 20 de mayo de 2002, a las 10 horas. Fdo. Claudio Bonadío. Juez Federal”.

 

-IV-

Esta convocatoria ha tenido una inmediata y enorme difusión periodística, dando cuenta de ella prácticamente todos los medios masivos de difusión, con titulares tales como “admisión de dádiva, violación ética y contrabando”, para citar sólo el del diario “La Nación”. Esto ha provocado a nuestro defendido un perjuicio irreparable, ya que ha significado la propalación de la falsa imputación de Iglesias, recogida inconcebiblemente en una resolución judicial donde se trata a nuestro defendido de “sospechoso” de tan graves delitos, siendo que la realidad documental muestra lo contrario. La concurrencia de nuestro defendido ante el juez le provocará un gravamen aún mayor e igualmente irreparable.

Y no hay agravio más irreparable que la difamación por la prensa, dado que, aunque después nuestro asistido termine sobreseído, ello es algo que quedará soslayado por la prensa, la que sólo se ocupará de amplificar la noticia previa de que ha sido interrogado por el Juez acusado de contrabando y faltas éticas.

La doctrina ya se ha ocupado de destacar el daño que causa la introducción de una sospecha y su difusión por la prensa, de modo que el perjuicio se consolida y se vuelve definitivo. Al respecto, el profesor de la Universidad de Camerino (Italia) Luigi Ferrajoli sostiene que, frente a la introducción de una sospecha sin fundamento “estamos, obviamente, ante casos de patología judicial. Pero se trata de una patología que evidencia la posibilidad de hacer uso del proceso para la punición anticipada, la intimidación policial, la estigmatización social, la persecución política o para todos estos objetivos juntos. Es indudable que, por encima de las intenciones persecutorias de los instructores, la sanción más temible en la mayor parte de los procesos no es la pena —casi siempre leve o inaplicada— sino la difamación pública del imputado, que ofende irreparablemente su honorabilidad y sus condiciones y perspectivas de vida y trabajo; y si hoy puede hablarse todavía del valor simbólico y ejemplar del derecho penal, se atribuye no tanto a la pena como al proceso y más exactamente a la acusación y a la amplificación que realizan, sin posibilidad de defensa, la prensa y la televisión. Ha reaparecido, pues, en nuestros días, la antigua función infamante característica del derecho penal premoderno, cuando la pena era pública y el proceso secreto. Sólo que el rollo y la picota han sido hoy sustituidos por la exhibición pública del acusado en las primeras páginas de los periódicos o en el televisor; y no como consecuencia de la condena, sino de la acusación, cuando todavía es un presunto inocente[1].

Como se ha podido ver, no se dan objetivamente en el caso los requisitos exigidos por la ley para la procedencia de un llamado a prestar declaración indagatoria válido (CPPN, 294). Por lo demás, si se toma en consideración la prueba incorporada a la causa, se verá con claridad que, lejos de existir en perjuicio de nuestro asistido un estado de sospecha como el exigido por la norma citada, lo que en verdad queda del estudio detenido de dichos elementos probatorios es la certeza de que no existe motivo alguno para interrogarlo a tenor del mencionado art. 294.

A ello se suma ahora la voluntad concordante de todos los fiscales en sentido desincriminatorio. En efecto, los primeros fiscales (Navas Rial y Rívolo) solicitaron la desestimación de la denuncia y el actual fiscal, Carlos Stornelli, designado a instancias de V.E., solicitó el sobreseimiento. Es condición necesaria para la supervivencia del poder jurisdiccional de convocar al imputado la supervivencia de la imputación, porque, al ser asumida de oficio por el juez esa imputación, la jurisdicción pierde uno de sus componentes fundamentales de legitimidad: la imparcialidad. Siendo, como hemos dicho, condición necesaria, no es, empero, condición suficiente, pues además se debe dar el estado de sospecha, inexistente, insisto, en este caso.

Es que, como resulta obvio, el estado de sospecha que constituye requisito indispensable del llamado a prestar declaración indagatoria en los términos de la norma citada, no se obtiene solamente de la individual voluntad del juzgador, sino que debe extraerse de datos objetivos obrantes en la causa, explícita y debidamente ponderados por aquél. De lo contrario estamos ante una decisión judicial desprovista de fundamento o, lo que es lo mismo, arbitraria por estar basada exclusivamente en la voluntad del juez. Voluntad que, como hemos dicho, no es ahora siquiera acompañada por la del fiscal, que es el único órgano autorizado a formular la imputación penal, para preservar la imparcialidad del juzgador.

La norma del artículo 294 del CPPN dice: “Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla”. Si conjugamos esta norma con la del art. 123 del CPPN: “Las sentencias y los autos deberán ser motivados, bajo pena de nulidad. Los decretos deberán serlo, bajo la misma sanción, cuando la ley lo disponga”, no podemos sacar otra conclusión que el juez debió exteriorizar el fundamento de su decisión. La norma del artículo 294, como resulta evidente, exige que esos “motivos bastantes para sospechar” sean explicitados por el juzgador, dado que nuestro sistema no se rige por el principio probatorio de la íntima convicción sino por el de la sana crítica racional. En consecuencia, no puede suplirse esa exigencia con la mera referencia a “Habida cuenta de las constancias que surgen de las presentes actuaciones, y teniendo en cuenta las diligencias efectuadas, toda vez que existe el grado de sospecha suficiente aludido por el art. 294 del CPPN...”, ya que la norma exige al juez una valoración de esas “constancias” y de esas “diligencias”, conforme a las reglas de la sana crítica racional, no conformándose en modo alguno con su alusión genérica.

La decisión de llamar a nuestro defendido a prestar declaración indagatoria es arbitraria, para decirlo con la terminología que la Corte Suprema nacional ha acuñado para descalificar como actos jurisdiccionales válidos a aquellos pronunciamientos que, como el que nos ocupa, han sido dictados en franca violación de las reglas que presiden el recto entendimiento humano y la argumentación jurídica racional. Desde el punto de vista del derecho procesal penal la resolución impugnada carece de toda motivación (CPPN, 123). Todo ello conduce a su necesaria eliminación. De todos modos, aunque es algo que ya se ve, efectuamos protesta expresa de ocurrir por vía del recurso de casación, también si este defecto no es corregido antes (CPPN, 456, inc. 2) y reserva expresa y oportuna del caso federal (art. 14 de la Ley 48).

La Corte Suprema ha considerado arbitrarias las resoluciones que, como la aquí atacada, prescinden de prueba decisiva (Fallos, 207:72), o contradicen abiertamente las constancias de autos (Fallos 248:225).

Las afirmaciones precedentes están justificadas por cuanto la realidad estricta ya demostrada en el expediente indica que nuestro defendido en modo alguno pudo cometer las conductas objeto de esta investigación.

En el caso "Bogomolny" (Fallos, 320:1504) la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró ilegítimo el procesamiento del imputado, pero también a las resoluciones que lo precedieron, entre las que se cuenta, muy especialmente, la de citarlo para que comparezca a prestar declaración indagatoria, en tanto que no existía fundamento válido para ello.

  En este fallo, la Corte, con cita de sus propios precedentes, admitió que si bien en principio este tipo de decisiones resultaban irrecurribles en este supuesto correspondía considerar objeto de impugnación a la resolución atacada por cuanto acarreaba perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior, máxime si, señaló la Corte, no obstante tratarse de medidas provisionales tomadas en un juicio criminal, la no recurribilidad las torna, como en este caso, definitivas por falta de revisión superior previa a la ejecución de la decisión cuestionada (consid. 4.º).

En el consid. 5.º el fallo de la Corte reconoció que si el agraviado había invocado el perjuicio irreparable de la resolución judicial impugnada y los agravios eran ciertos, “la falta de causa de la medida dispuesta constituiría, en sí misma, una flagrante violación del derecho constitucional de defensa en juicio, con independencia de las ulterioridades del proceso”.

Este argumento es decisivo: no importa lo que pueda pasar después de la indagatoria, p. ej., que se dicte el sobreseimiento de nuestro asistido, sino que ya el obligarlo a ser sometido a un interrogatorio cuando ello no corresponde porque no están dados los presupuestos jurídicos que autorizan tal medida, vulnera desde un principio su derecho constitucional de defensa de un modo irreparable por las especiales circunstancias del caso, ya mencionadas con todo detenimiento.

En este precedente, la decisión impugnada, al igual que en el nuestro, resultaba incorrecta jurídicamente por carecer de fundamentos adecuados, toda vez que lo resuelto se apoyaba en hechos no comprobados, en afirmaciones dogmáticas desprovistas de todo sustento probatorio, en circunstancias que se daban por tales sin evaluación y sin sentido crítico y, en fin, en prescindencia del análisis de la prueba favorable al imputado. Por ello la Corte declaró que bajo esas condiciones la medida impugnada había sido dictada “sin motivación de ninguna especie” (consid. 6.º).

  En definitiva, la Corte consideró que la resolución recurrida comprometía la defensa en juicio del afectado por no ser una derivación razonada del derecho vigente, sino una mera enunciación genérica de los motivos en que se fundaba, con total prescindencia de las reales circunstancias de hecho y de derecho de la causa (consid. 8.º).

Categórico resulta lo afirmado por los jueces Dres. Nazareno y Moliné O’Connor en su voto particular, coincidente con el de la mayoría, cuyo consid. 5.º descalifica la resolución impugnada por cuanto “la sujeción a proceso que se impone está sustentada en fundamentos que —de modo manifiesto— son sólo aparentes y que, por las circunstancias particulares del asunto y por el gravamen que se ocasiona, de hecho revisten carácter definitivo; y porque se observan —ostensiblemente— exigencias ineludibles de justicia cuya preservación, urgente e inmediata, incumbe a todo tribunal sin distinción de grado”.

  Por su parte, la Corte, en el caso de Fallos: 256:49, dejó sin efecto por haber sido dispuesto sin fundamentos el llamado a prestar declaración indagatoria al presidente del directorio de una sociedad anónima “... en razón de que puede implicar una efectiva obstrucción de la defensa en juicio”.

A mayor abundamiento, la Corte Suprema, en otro precedente (caso “Embajada de Israel”, Fallos 321:201), dejó sin efecto el llamado a ampliar la declaración indagatoria previamente dispuesto por cuanto no existían pruebas que vinculen a los imputados con los hechos investigados (consid. 2.º).

Por su parte, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ya ha resuelto considerar incorrecto el llamado a prestar declaración indagatoria por causar gravamen irreparable si no existía el estado de sospecha que manda el art. 294 del CPPN, pues, en el caso, no estaba claro que los hechos imputados resultaran típicos ni fue acreditada la materialidad de los hechos (causa "Fernández Prida Méndez Núñez", rta. por la Sala I de la Excma. Cámara el 24.8.2000).

A su vez, la Sala I de la Cámara Federal, en el caso “Piacentino”, resuelto el  13.6.96, dijo que “no obstante ser el llamado a prestar declaración indagatoria una facultad del juez, se trata por cierto de una potestad reglada, en tanto el ordenamiento procesal —tanto el aplicado en la oportunidad como el ahora vigente— exige motivo bastante de sospecha para disponerlo”.

Como se ha podido observar, estamos ante una resolución desprovista de fundamentación, y por ello violatoria del art. 123 del CPPN que descalifica como actos procesales válidos aquellos que carecen de motivación. Esta resolución, además, ocasiona gravamen irreparable, ya que implica el comparendo de nuestro defendido al proceso con carácter de “sospechoso” de contrabando, violación ética y admisión de dádiva, previa difamación pública a través de la prensa.

 

-V-

Como hemos referido al inicio, también hemos planteado la nulidad de la decisión del juez a quo de provocar, ante el pedido de desestimación de la denuncia formulado por los fiscales, el mecanismo de consulta previsto por el artículo 348 del CPPN, de resultas del cual el Superior dispuso el apartamiento de los fiscales y la designación de otro representante el Ministerio Público para que promoviera la acción pública, requiriendo la instrucción. En consecuencia, también hemos solicitado la declaración de invalidez de la instrucción realizada por el juez con posterioridad a ese último requerimiento.

He aquí las razones:

1) El artículo 348 del CPPN es inconstitucional porque, al establecer que el Ministerio Público puede ser forzado al ejercicio de la acción penal por el órgano jurisdiccional, viola el principio acusatorio y, con ello, la garantía de la imparcialidad del juzgador.

2) La citada norma prevé la utilización de dicho mecanismo para la etapa intermedia del proceso, es decir, cuando, ya completa la instrucción, se debe decidir la elevación o no del caso a juicio y el fiscal solicita el sobreseimiento. En el caso el juez a quo hizo aplicación analógica de dicha norma al momento genético del proceso, cuando el fiscal solicita la desestimación in limine litis. Esta forma de analogía está proscripta en derecho penal formal –no sólo en el material-, ya que se trata de un caso de analogía in malam partem.

 

1) El procedimiento de consulta y la violación de la imparcialidad del tribunal y del principio acusatorio

El artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación (sancionado en el año 1991 y con vigencia a partir del año 1992), prevé un procedimiento de consulta ante un órgano jurisdiccional (Cámara de Apelaciones) para el supuesto de que, llegada la hora del balance sobre si el imputado debe o no ser enjuiciado públicamente (agotamiento de la investigación preliminar), el encargado de acusar (fiscal) considera que el juicio no debe realizarse por inexistencia de delito o insuficiencia probatoria insuperable, a condición de que el juez investigador o el acusador particular manifiesten su disconformidad con dicho temperamento y propicien la necesidad de realización del juicio. En ese caso, automáticamente se le dará intervención a dicha Cámara, quien evaluará si el imputado debe o no ser sometido a juicio; en aquél supuesto, la propia Cámara “apartará al fiscal interviniente” e “instruirá” al fiscal que le toque intervenir sobre el camino a seguir en adelante, es decir, la inexorable elevación a juicio.

Esta norma es inconstitucional, porque arrasa con el principio acusatorio, que es uno de los pilares del modelo de enjuiciamiento diseñado por la Constitución nacional, asentado sobre la base del principio de inocencia, lo cual se ha visto reforzado con la consagración, a través de la reforma constitucional de 1994, de la independencia del Ministerio Público frente a los demás poderes del Estado, incluido el Judicial (art. 120 de dicha Ley Fundamental). Además, como veremos más adelante, aquella disposición procesal ha sido –por aquella misma razón- tácitamente derogada por la Ley orgánica del Ministerio Público (24.946, arts. 1 y 76 in fine).

El sistema acusatorio procura afianzar la imparcialidad del juzgador, de modo que quien juzga no haya sido quien decidió someter el caso a juzgamiento, con claro compromiso a su neutralidad. Ahora bien, ¿qué significa la imparcialidad? Significa “ajenidad del juez a los intereses de las partes”[2]. Es algo distinto de la independencia. Esta última se refiere a la forma de designación de los miembros de un tribunal y a la duración de sus mandatos, a la existencia de garantías contra presiones externas y la cuestión de si el órgano presenta una apariencia de independencia. La imparcialidad se refiere a la ausencia de prejuicio o favoritismo. Significa que el juez no tiene opinión formada sobre el caso que debe juzgar, que no se encuentra “contaminado” por una intervención anterior en la causa o por hechos extracausídicos[3]. Esto supone la configuración del proceso penal como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes en la causa, y el tercero “super partes”.

Básicamente, para que los jueces conserven su imparcialidad  y para que no exista sospecha de parcialidad, es necesario evitar cualquier compromiso judicial con la actividad persecutoria[4]. En palabras de Ferrajoli: “La separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás. La garantía de la separación así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietá) del juez respecto de las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio. En este sentido, el principio acusatorio es considerado una garantía instrumental vinculada directamente con asegurar la imparcialidad. De la separación de funciones de requerir y juzgar surge claramente el resguardo de la imparcialidad del juzgador ya que es justamente esa separación la que permite un proceso de partes que se contradicen, llevado a cabo ante un tercero al que sólo le toca decidir el conflicto que le han presentado. Por estas razones, colocar al juez en el lugar de un sujeto pasivo decididamente separado de las partes y el juicio como contienda entre iguales iniciado por la parte acusadora a la que le corresponde probar el hecho, es el único sistema que permite garantizar la imparcialidad del juzgador”[5]. Ese desdoblamiento de funciones es “una garantía imprescindible de la imparcialidad del juez; y la imparcialidad del juez es una garantía imprescindible de la justicia del juicio”[6].

Tradicionalmente la doctrina argentina ha vinculado el principio acusatorio con la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio. En realidad, como afirma Alejandro Alvarez, parece que el derecho de defensa se agota con el conocimiento de la imputación y con la oportunidad de ser oído, ofrecer y valorar la prueba, etc. En esta línea, en un sistema inquisitivo es posible pensar en una clara y concreta imputación del hecho realizada, por ejemplo, por el juez de instrucción; lo que no es posible pensar es que luego de tal imputación el juez pueda colocarse en el papel de tercero ajeno al conflicto y, por ende, imparcial en la decisión[7]. El proceso “..., por consiguiente, pasa a manos del tribunal sólo cuando es llamado a intervenir por la acusación”[8].

Se ha expresado que la exigencia de imparcialidad del tribunal es una noción universal[9]. Lo cierto es que al término de la Segunda Guerra Mundial, las democracias occidentales (con tradiciones en sistemas jurídicos diferentes, usualmente denominados como acusatorios e inquisitivos) afirmaron en tratados internacionales los valores morales comunes: entre ellos estuvo el derecho a un juicio ante un tribunal imparcial[10].

Hoy día, esta garantía se encuentra afirmada por la Declaración Universal de los Derechos  Humanos (art. 10); Declaración Americana de los Derechos de Hombre (art. 26, 2); la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8, 1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. nro. 14, 1); El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art.6, 1), etc. Específicamente la Convención Americana establece: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independente e imparcial...”.

La imparcialidad, como ideal a que se aspira en un proceso penal, consiste en la ausencia de todo condicionamiento psíquico que afecte la neutralidad del juzgador en perjuicio del imputado[11]. Esos condicionamientos pueden provenir, entre otras fuentes, de las relaciones preexistentes entre el juez y el imputado (ej. parentesco, enemistad, etc.), de la toma de posición (prejuzgamiento), de la historia del concreto proceso (ej. haber intervenido con anterioridad como fiscal), o de la estructura normativa del proceso. En este último aspecto en donde encontramos una infinidad de situaciones problemáticas, producto de la inadecuación del modelo legislativo al constitucional y a los instrumentos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo la asignación al juez de facultades investigativas, la asignación de competencia al juez que realizó la investigación para juzgar el caso, de revisar el mérito de la instrucción realizada por él mismo o, como en nuestro caso, de manifestarse en desacuerdo con un pedido liberatorio del fiscal, provocando la intervención de otro órgano jurisdiccional superior para forzar a la fiscalía al ejercicio de la acción.

La Constitución nacional define su supremacía en normas contundentes. La primera, el artículo 31, al establecer su jerarquía normativa por sobre los tratados, las leyes nacionales, las constituciones provinciales y las normas inferiores de éstas. La segunda, al establecer, en su artículo 5, que cada provincia dictará su propia Constitución de conformidad con los principios, declaraciones y garantías de la Nacional, donde se asegure su administración de justicia, obviamente de conformidad con aquellos principios.

El principio de inocencia y sus derivados (juicio previo y público, imparcialidad, defensa, etc.) imponen determinadas formas a la realización de los procedimientos penales, en clara adscripción al modelo acusatorio, cuya esencia reside –como bien dice Teresa Armenta Deu- no tanto en la estricta separación entre quien juzga y acusa, sino en la necesidad ineludible de una acusación previa condicionante de la actuación del órgano jurisdiccional (ne procedat iudex ex oficio y nemo iudex sine actore), para asegurar la limitación de los poderes en el proceso jurisdiccional –de igual modo que en el ejercicio del poder político-, la imparcialidad del juzgador y el “juego limpio” característico de la verdadera igualdad entre las partes. El principio acusatorio, pues, importa la absoluta imposibilidad de actuación del juez si no existe impulso de la acción por el único órgano público habilitado al efecto.

La Constitución nacional contiene disposiciones específicas que demuestran la definida adscripción del sistema institucional argentino y de su “programa procesal”[12] al modelo acusatorio, como son las relativas al juicio político de magistrados y funcionarios, donde aquella necesidad ineludible de una acusación previa se manifiesta en todo su vigor. A la Cámara de Diputados le incumbe acusar ante el Senado -y sólo a ella- y el poder del Senado para actuar como Tribunal de Enjuiciamiento está definitivamente condicionado a la concreción ante él de una acusación por el único órgano autorizado para acusar. Esto es un reflejo del sistema de enjuiciamiento acusatorio anglosajón, pues nuestro juicio político deriva del impeachment inglés, y es también indicio claro, junto con otras disposiciones del texto constitucional, como la que consagra el juicio público ante jurados, del modelo de enjuiciamiento no sólo político sino también penal que los constituyentes instauraron (un modelo acusatorio regido por el principio de inocencia, y sus derivados de la imparcialidad, el contradictorio y la publicidad), similar también al anglosajón.

La reacción ante el poder absoluto, se concretó en la teoría de la división de poderes –de la cual Montesquieu ha sido reconocido como el  padre–, y lo que podríamos denominar como “el imperio de la ley”.  La primera, frente al poder único del monarca (que se proyectaba de igual forma en el juez) pretendió su división en poderes múltiples que se autocontrolaran. De esta forma, ante la imposibilidad de negar el poder, al menos se lo hacía soportable.

Altamente compatible con estas ideas, era entonces, en el plano del juicio, dividir el poder persecutorio estatal del poder decisorio de la cuestión (acusatorio formal). Afirmaciones como las de  Montesquieu quien ve que, “... en los Estados monárquicos, el Príncipe es la parte que persigue a los acusados haciéndoles castigar o absolver: si juzgase él mismo, sería a la vez juez y parte[13]; o sentencias como las de Beccaria[14], ¨... Es pues, necesario, que un tercero juzgue de la verdad del hecho”, pueden considerarse, además de referencias a un modelo político de Estado, críticas a un sistema vertical de concentración  del poder por parte del inquisidor en su tarea de administrar justicia[15]. Pero también puede extenderse esta misma concepción a la voluntad de un juicio por jurados. Así, el jury inglés, a la vez que considerarse como una vía de participación ciudadana en la justicia que brindase un elemento de legitimidad en las funciones de Estado, o una garantía epistemológica orientada a la reducción del error en las decisiones[16], podría comprenderse como una división del poder de decir la verdad de los hechos, y del derecho[17]. Lo cierto es que su presencia quedó plasmada en la Constitución Francesa de 1791 (tit. III, art. 5), en la de 1793 (art. 96), 1795 (art. 237 a 39) y en la de 1799 (art. 62, sólo en la forma de jurado de acusación)[18].

Como se advierte, el modelo de imparcialidad del período iluminista-revolucionario, gestado como una reacción al Antiguo Régimen, se asentó sobre jueces profesionales desapoderados; la teoría política de la división del poder, replicó en la organización de justicia sus postulados. Sus posiciones frente a la verdad se restringieron a la mera decisión, pero el poder de decir ésta, en cuanto a los hechos, fue confiado a los jurados populares, y frente al derecho, no les quedó  más que aplicar las leyes que otra instancia (donde se hallaba la razón) había elaborado.

 

2) El procedimiento de consulta y la violación de la independencia del Ministerio Público

En el año 1994, es decir con posterioridad a la vigencia del Código Procesal Penal de la Nación, la Constitución nacional fue reformada consagrándose en el artículo 120 la total independencia del Ministerio Público de todo poder del Estado, calificándoselo como “órgano extrapoder” con autonomía funcional y autarquía financiera. Esta nueva disposición constitucional clarifica aún más las cosas en punto a la inconstitucionalidad de la norma del art. 348, ya que implica una ratificación contundente del modelo acusatorio, contra el que dicha disposición procesal claramente conspira, con el mismo resguardo institucional otorgado al juicio político: la división de poderes.

Esta disposición, por si alguna duda cabía, implica una neta identificación entre el modelo de enjuiciamiento penal y el modelo de enjuiciamiento político de magistrados y funcionarios, previsto por la Constitución nacional: la decisión de no acusar del Ministerio Público implica la absoluta imposibilidad para el órgano jurisdiccional de enjuiciar a nadie. La decisión del Ministerio Público es soberana, debiendo interpretarse que toda interferencia del órgano jurisdiccional, implica no sólo una afectación al modelo acusatorio sino un atentado contra su resguardo esencial: la división de poderes. Además, implica un atentado contra la garantía del juez natural de la acusación, en la medida en que la decisión sobre someter o no un caso a juicio es soberana del Ministerio Público. Con ello el constituyente ha querido significar que cualquier atentado al modelo acusatorio no sea sólo una inconsecuencia dogmática o teórica sino un caso de los que la Corte Suprema de Justicia categoriza como “gravedad institucional”.

Aquella división de poderes que, para el proceso penal, se predicaba desde la doctrina como modelo intraprocesal, como mecanismo indispensable para asegurar la imparcialidad y la limitación del poder estatal en la realización penal, pese a las claras disposiciones y el espíritu de la Constitución nacional de 1853/60, nunca fue comprendida cabalmente. Se tornó necesario, mediante la reforma de 1994, asegurar esa división de poderes extraprocesalmente, a nivel político-institucional. Hoy aquel apotegma fundamental del “Espíritu de las Leyes” no sólo rige para evitar la concentración de poder y asegurar la independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes del Estado, para asegurar el respeto a las garantías individuales, sino para proteger a los habitantes de los posibles abusos del propio Poder Judicial. Así como el Poder Ejecutivo no puede condenar ni aplicar penas, ni arrogarse el conocimiento de causas judiciales –aunque realmente pudiera fallar con mayor justicia que el propio Poder Judicial-, tampoco el Poder Judicial puede hacerlo, si el caso no le es sometido por el único órgano constitucionalmente habilitado al efecto. Cualquier apropiación de oficio que el órgano jurisdiccional realice de un caso, o a instancia autónoma de particulares (sean o no víctimas del delito), implicará ya no sólo una afectación de la imparcialidad sino un verdadero “ilícito institucional”, un genuino “exceso de poder”.

Es que, como bien sostienen Goransky y Rusconi, “el principio acusatorio no sólo es el instrumento para asegurar el derecho de defensa durante el proceso y la imparcialidad del juzgador, sino que es, también, un modo de ejercer el poder penal que intenta reflejar, en el ámbito que le corresponde, el origen iluminista de la división de poderes, principio este último según el cual la actividad requirente y la que se caracteriza por su poder decisorio, no pueden quedar en manos no ya de la misma persona, sino, tampoco, de los mismos órganos o “poderes””[19]. “Cabe aclarar –añaden- que el principio acusatorio no apunta sólo a la cuestión de la división de funciones entre personas, sino, también, a la división entre instituciones[20]. Es decir, en ninguna etapa procesal un representante del Poder Judicial puede asumir funciones requirentes, más allá de que se crea que, de todos modos, el derecho de defensa y la imparcialidad como máximas procesales puedan no resultar lesionadas. Hay una garantía de los ciudadanos a un modelo procesal penal que respete el diseño republicano de ejercicio del poder[21]. La división de poderes entre los órganos encargados de acusar y juzgar es, también, una garantía formal a favor del imputado, que comporta una restricción al modo de ejercicio del poder del Estado[22].

En consecuencia, la limitación constitucional al ejercicio del poder consiste en que la jurisdicción del tribunal sólo puede ponerse en marcha si la acción es ejercida por el único órgano habilitado por la Constitución al efecto, cuya actuación se basa en la ley (fiscal). Por eso es que la garantía del “juez natural” tradicionalmente asignada a la jurisdicción, en la medida en que la acusación debe guiarse por criterios de objetividad y neutralidad, se hace extensiva al ejercicio de la acción.

Ha sido el juez Bisordi quien en “Ferreyra” (CNCP, c. N° 101, de la Sala I del 14/4/94) quien sentó la doctrina correcta, luego ratificada (por haberlo dicho in re “Tarifeño”) por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “García” (c. 91 XXVII del 13/6/95) y, especialmente, “Cattonar” (c. 408, XXXI, rta. El 13/6/95), que sumada a la reforma constitucional de 1994, define que las tareas de acusar y de juzgar se encuentran en cabeza de órganos diferentes e independientes entre sí: la de acusar en el Ministerio Público, la de conocer y juzgar en el Poder Judicial. Esa pareciera ser la misión que la Constitución argentina tiene asignada a los jueces, no la de perseguir los delitos, y por ese motivo toda usurpación que el Poder Judicial realice de esa función constituirá tanto una lesión a la independencia del Ministerio Público violando lo dispuesto en el art. 120 CN como una lesión a la garantía implícita del debido proceso al constituirse los jueces en órgano de acusación[23].

En resumen, la limitación al ejercicio del poder, típica del sistema republicano, se traduce en el proceso penal en que nunca el poder jurisdiccional va a ser ejercido “de iure” si no nace a partir de una acción promovida por el único órgano constitucionalmente habilitado al efecto. De este modo se asegura la objetividad en la tarea de decidir si un caso va a ser enjuiciado. Por ello la decisión de estos órganos de no acusar es soberana, constituyendo cosa juzgada material, siendo cualquier apropiación del caso por los tribunales una vulneración a la garantía del juez natural, en la medida en que quienes deciden no someter el caso a juicio se comportan como verdaderos jueces.

En conclusión, la norma del artículo 348 del CPPN es claramente inconstitucional. Así lo ha entendido, por ejemplo, el Tribunal Oral en lo en lo Criminal Nº 26 en los autos Nº 229, 322, 540, 727 y 816 de su registro, caratuladas “Libonati”, “Wilhelm y Ciechocki”, “Mollar”, “Dayan” y “Rodríguez” y más recientemente en “Zivotinsky”, del 27 de febrero de 2002; el Tribunal Nº 1 en la causa Nº 570 “Maldonado”, del 6/9/96 y el Tribunal Nº 2 en la causa Nº 448 “Moreno de Vargas”, del 4/10/95.

En un notable fallo del titular del Juzgado Federal de la Ciudad de Concepción del Uruguay, ante el pedido de desestimación del fiscal, el magistrado resolvió archivar la investigación con sólidos fundamentos basados en la división de funciones de los órganos intervinientes en el proceso penal y la independencia del Ministerio Público Fiscal. El juez indicó que: “... en el sentido que se viene analizando la cuestión, estima el suscripto que la definitiva separación y delimitación de las funciones del Ministerio Público Fiscal y las atinentes a la jurisdicción, veda definitivamente a la Cámara Jurisdiccional el pronunciarse sobre la procedencia de la acción, toda ves que, a contrario, así como el Ministerio Público Fiscal no puede de modo alguno ejercer funciones jurisdiccionales, tampoco la Magistratura puede ejercer la acción  que está llamada en definitiva a juzgar, por lo que entiende el suscripto que no resulta, siquiera por aplicación analógica de la norma analizada, disponer la consulta indicada.” (“López, Alcides H. y otros s/denuncia”, causa nº 2584 del registro de la Secretaría en lo Criminal y Correccional  nº 2 de Concepción del Uruguay, resuelta el 20/05/1998).

 

 

3) La derogación del art. 348 CPPN

Además, el artículo 348 del CPPN está derogado por la Ley de Ministerio Público (24.946, del 23-3-98), dictada en consonancia con lo dispuesto por el art. 120 de la Constitución nacional. El artículo 1° de dicha norma establece: “El Ministerio Público es un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad”. En seguida establece: “Ejerce sus funciones con unidad de actuación e independencia, en coordinación con las demás autoridades de la República, pero sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura”. Puede advertirse que el artículo trascripto indica claramente que la titularidad de la acción corresponde exclusivamente al Ministerio Público Fiscal y no admite la injerencia de otro poder del estado[24]

No es este el único artículo que la Ley ha destinado a la independencia del Ministerio Público Fiscal, en la medida de que el artículo 37 indica que:

 

“Los Fiscales Generales ante los Tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única, tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) Promover ante los tribunales en los que se desempeñan el ejercicio de la acción pública o continuar ante ellos la intervención  que el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido en las instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para desistirla, mediante decisión fundada...” (destacado agregado).

 

Se establece un procedimiento de designación por concurso ante un tribunal integrado por cuatro magistrados del Ministerio Público (art. 6). El artículo 13 establece que “los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta los setenta y cinco años de edad”, el artículo 14 se ocupa de las inmunidades, donde se establece la inmunidad de arresto, de la exención de comparecer a prestar declaración como testigo ante los tribunales, y una norma fundamental, referida al procedimiento a seguir frente a “las cuestiones que los miembros del Ministerio Público denuncien con motivo de perturbaciones que afecten el ejercicio de sus funciones provenientes de los poderes públicos”. En los arts. 18, 19 y 20 se establece un complejo mecanismo de remoción ante un Tribunal de Enjuiciamiento con una composición plural y proporcionada de jueces, abogados y miembros del Ministerio Público, por causales expresamente delimitadas de “mal desempeño, grave negligencia o comisión de delitos dolosos de cualquier especie”. En el art. 26 se establecen los poderes de investigación autónoma, que no pocos han considerado como derogación de las normas que hacen depender la actuación del fiscal de la delegación del juez de instrucción.

Y, por último, la norma que aquí más interesa, la del art. 76, titulada “Derogaciones”, que establece “Derógase... toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley”. No cabe ninguna duda que el artículo 348 del CPPN, que dispone la potestad del órgano jurisdiccional de desoír los criterios del fiscal, removerlo del caso y compeler al reemplazante para que se siga el criterio sentado por el órgano jurisdiccional, choca frontalmente contra la norma (posterior) de la nueva Ley que impide toda sujeción del Ministerio Público a intrucciones, directivas o cualquier clase de perturbación proveniente de otros poderes, incluido el Judicial. Es indudable que la nueva ley derogó el artículo 348 del CPPN. Si alguna duda cupiera, piénsese que dicha ley no hace otra cosa que poner en acto la garantía constitucional de la independencia del Ministerio Público, cuidando de no desnaturalizarla en su reglamentación concreta (art. 28 de la Constitución nacional).

Así lo entiende la doctrina al decir que “... cuando el art. 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que el organismo ejerce sus funciones “sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura”, lisa y llanamente, ha derogado el sistema allí previsto”[25]. Es evidente que la intención del legislador ha sido otorgar al Ministerio Público no sólo la titularidad de la acción -destacando la promoción de las acciones como una de sus funciones principales- sino su total independencia funcional frente a directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura.[26]

También así lo ha entendido la jurisprudencia, en oportunidad de expedirse sobre este asunto:

 

“En oportunidad de dar respuesta al planteo impetrado entiendo que la cuestión no deberá quedar circunscripta al mero confronte del art. 348 del Código adjetivo con lo normado por el art. 120 de la Constitución Nacional, sin que ello signifique desconocer la jerarquía normativa de la ley suprema, entendiendo que en el caso “sub examine” no resulta necesario acudir al extremo de declarar contraria a la Constitución la norma cuestionada, por cuanto no corresponde declarar la invalidez constitucional de una norma que, a criterio del suscripto no existe, por cuanto ha sido derogada por la ley 24.946 y cuyo análisis será el sustento del presente decisorio.- En efecto, consagrando el art. 120 de la C.N., el art. 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, (L.O.M.P.), ha precisado en su párrafo segundo, la independencia orgánica y autonomía funcional de dicho órgano, que a su vez, ejerce sus funciones con unidad de actuación e independencia, en coordinación con las demás autoridades de la República, pero sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura.- A su vez, el art. 76 “in fine” de la citada ley, establece la derogación de toda norma que resulte contradictoria con la misma. En este sentido, frente a la colisión normativa que se advierte entre el art. 1 de la L.O.M.P., y el procedimiento establecido en el párrafo segundo del art. 348 del C.P.P., conduce a la conclusión de que éste, ha sido derogado.- En este contexto, el procedimiento de consulta ante el tribunal de Alzada, en la denominada fase crítica de la instrucción, otorgándole facultades a la Cámara de Apelaciones para que en caso de entender que corresponde elevar la causa a juicio, aparte al fiscal interviniente instruyendo en tal sentido al Fiscal que designe el fiscal General, se presenta en franca contradicción a la manda del art. 1 de la L.O.M.P., en tanto la Cámara de Apelaciones es un órgano ajeno a la estructura del Ministerio Público...”[27]

                                     

En el caso “Singerman, Silvia C s/ rec. de casación[28]” el Tribunal Oral en lo Criminal N° 18 declaró por mayoría la nulidad de la resolución del Magistrado Instructor por la que se había rechazado el sobreseimiento solicitado por el Sr. Fiscal elevando la causa en consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 CPP, en el entendimiento de que esa norma se encuentra derogada por el artículo 76 de la ley N° 24.196. Atento a la nulidad declarada, el mencionado Tribunal sobreseyó a la imputada argumentando que:

 

“...no resulta admisible la coexistencia de ambas normas, cuando de su sola lectura se desprende la colisión de éstas, considerando además que el artículo 76 de la Ley 24.946 en su último párrafo prevé la derogación de toda norma contradictoria con los principios establecidos en ella, así coincidimos con el Sr. Fiscal General en su concepción de tener por abolido tácitamente el artículo 348 del código de forma. No empece a lo antes dicho la falta de mención expresa de su derogación en la ley 24.946 e inferir por ello que no fue propósito del Congreso de derogarlo. No debemos olvidar que las leyes no son cuerpos independientes, ni pueden interpretarse en forma aislada, desconectándolas del todo que componen. En aquellos casos en donde la literalidad de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enumerados en otros y que produzcan consecuencias contradictorias, resultará necesario examinarlos bajo el prisma constitucional dando preeminencia a aquellos que se encuadren en el conjunto armonioso del ordenamiento jurídico. Es parte de la labor judicial interpretar e integrar las normas en la unidad sistemática de la Constitución coordinándolas y armonizándolas de modo que haya entre ellas congruencia y compatibilidad...”[29]

 

 Contra esa resolución, la parte querellante interpuso un recurso de Casación, el cual fue concedido y radicado en la Sala III del máximo Tribunal en Materia Penal de la Nación.

El Fiscal General ante la Cámara Nacional de Casación Penal, aunque consideró que el expediente debía ser devuelto para que continúe la sustanciación del juicio por cuestiones relativas a la preclusión y progresividad del proceso penal, indicó que:

 

“...mientras la Ley 24.946 establece la independencia y no sujeción a instrucciones o directiva para los fiscales, el código de forma faculta a los integrantes de la Cámara de Apelaciones para que instruya al integrante del Ministerio Público Fiscal a que inste la acción, llegando incluso a poder apartarlo y designar otro en su lugar. Esta última actividad, amén de encontrarse en abierta contraposición con la anterior, representa una clara violación a los artículo 120 de la Constitución nacional y 5 del Código Procesal Penal. Nótese, al respecto, que en el procedimiento de consulta no se encuentra prevista la intervención del Sr. Fiscal General de Cámara, no sólo para emitir opinión en relación al fondo del asunto, sino incluso a los efectos de la designación del fiscal que efectuará el requerimiento de elevación a juicio, desde que es la designación de este último puede ser efectuada por la propia Cámara de Apelaciones. En esas condiciones, considero que el dictado de la Ley 24.946 ha venido a realizar una derogación del artículo 348 del Código Procesal Penal, con lo cual su inaplicabilidad al caso deviene necesaria.”[30]

 

Por su parte, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal dijo que:

 

“...las partes habilitadas para efectuar el pedido que luego formulara el Fiscal ante el Tribunal Oral, han aceptado tácitamente el procedimiento establecido en el art. 348 del C.P.P.N., estimo...que el acto de clausura de la etapa preparatoria fue alcanzado por los principios de preclusión y progresividad, lo que impide retrotraer el proceso a etapas ya superadas.”

 

Por ello no hizo lugar al planteo articulado por el Tribunal Oral, pero no aclaró si a su criterio, el artículo 348 CPP se encuentra derogado.

En efecto, la resolución mencionada indicó que:

 

“De lo dicho resulta entonces que. Más allá del acierto o error de lo argumentado en el pronunciamiento traído a estudio, el Tribunal Oral no se encontraba habilitado a  nulificar actos procesales que, ante la conformidad tácita de quienes podrían cuestionar su validez, alcanzaron firmeza.”

 

Lo expuesto evidencia que la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal no emitió opinión acerca de la derogación del procedimiento de consulta. Sin embargo –tal como lo hemos expuesto- sí lo hizo el Fiscal de Casación durante el término de oficina.

En efecto, surge de la mencionada resolución que:

“...el Dr. Romero Victorica consideró que, si bien el trámite de consulta del artículo 348 C.P.P.N. ha sido derogado por la ley 24.946, la solicitud de nulidad de tal procedimiento efectuada por el Sr. Fiscal General ante el Tribunal Oral se ha producido desatendiendo los principios de preclusión y progresividad, por lo que a su juicio corresponde casar la resolución impugnada y devolver el expediente a la instancia anterior para que continúe la sustanciación del juicio”

 

Idéntica postura asumió esa Sala en el caso “Maldonado, Daniel s/ conflicto.”

Allí sostuvo:

 

“Que como bien sostiene en su presentación de fs. 240/243, el acto de clausura de la etapa preparatoria fue alcanzado por los principios de preclusión y progresividad que impiden retrotraer el proceso a etapas ya superadas al haber aceptado tácitamente el procedimiento establecido en el art. 348 CPPN...”[31]

 

Con la vigencia del texto constitucional y de la nueva ley de Ministerio Público, la decisión del fiscal de sobreseer el caso es soberana y sólo podría admitir control por parte de los fiscales superiores en la escala jerárquica, incluso con la modalidad del llamado “acuerdo de fiscales” del viejo Código Obarrio o de los códigos modernos que lo receptan, pero jamás un control jurisdiccional cuyo resultado pudiera ser contrario a la voluntad del fiscal de poner fin al caso.

 

4) La prohibición de la analogía procesal in malam partem

Por último, el procedimiento llevado a cabo no sólo es ilegítimo por implicar la aplicación a un caso concreto de una norma inconstitucional que ha sido derogada (art. 348 del CPPN), sino que, además, lo es porque dicha norma se ha aplicado a una situación semejante –requerimiento fiscal de desestimación de la denuncia- para la cual no está expresamente previsto un procedimiento similar.

Ello no sería de objetar si como resultado de la aplicación analógica se produce una situación beneficiosa para el imputado. Sin embargo, en el caso de autos se da la situación inversa: como resultado de la aplicación analógica de la citada norma se posibilita que el imputado siga sometido a proceso, que de otro modo habría concluido.

Esto implica, a no dudarlo, aplicar analógicamente la norma en perjuicio del imputado. Como bien apunta Daniel Pastor, el derecho penal es uno solo y mal se lo desdobla en derecho penal sustantivo y derecho penal adjetivo. “Pero el principio de legalidad resulta aplicable, con todas sus consecuencias, a las dos ramas del derecho penal. De modo que tampoco en materia procesal penal está permitida la creación de normas contrarias al imputado por vía de costumbre, de los usos del foro o de la analogía”[32].

Si bien es cierto que este proceder había sido convalidado por la jurisprudencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en el conocido caso “Avila, Blanca s/ casación e inconstitucionalidad” (causa 7, reg. 18, rta. el 2/7/93), la misma Sala, en el caso “Carino Hasperue” (causa nº 1898, del 16/12/98), volvió sobre sus pasos, considerando al supuesto de autos un claro caso de analogía in malam partem. Dijo la Sala II en este último precedente: “Tal solución –la aplicación del art. 348 CPPN al caso del pedido de desestimación formulado por el fiscal- no está contemplada en nuestro régimen procesal como tampoco lo está la posibilidad de elevar las actuaciones en consulta a la Cámara de Apelaciones del fuero..., y entiendo que no puede ser aplicada ni por vía analógica ni por vía interpretativa. Ello así en la medida que, como se sostuvo ut supra, está prohibida la analogía o la interpretación extensiva, salvo que esos métodos interpretativos favorezcan la libertad o el ejercicio de las facultades del imputado, situación que no se da en el caso en estudio” (del voto de la mayoría).

En suma, se ha aplicado análogamente al caso una norma inconstitucional y derogada, de un modo que perjudica al imputado. La consecuencia de esa infracción normativa debe ser la nulidad del procedimiento de consulta y de todo el proceso realizado en consecuencia.

 

-VI-

Corresponde ahora adentrarnos en las argumentos del juez a quo en sustento del rechazo del planteo de nulidad de la convocatoria a prestar declaración indagatoria formulado por esta Defensa.

El juez, con cita de Navarro y Daray, aludido por el fiscal en su dictamen sobre el punto, dijo lo siguiente:

“...el sustento para disponer la indagatoria del imputado lo brinda la existencia de ‘sospecha bastante’, motivación interna que indispensablemente debe estructurarse en elementos objetivos de convicción, siendo dicha decisión una medida técnicamente discrecional para el juez. Consideración que es totalmente compartida por el suscripto. Indiscutiblemente tanto el llamado a indagatoria como su recepción es un acto de exclusivo señorío jurisdiccional. Para ello, se tiene en cuenta que para que se disponga la recepción de una declaración indagatoria de una persona, conforme lo preve el art. 294 de la norma procedimental, basta la simple existencia de una ‘sospecha bastante o suficiente’ que recaiga sobre el accionar de una persona respecto de un suceso determinado. Circunstancia que, conforme lo ha querido el legislador, indispensablemente debe estructurarse en elementos objetivos de convicción, demostrativos de la responsabilidad del imputado en el proceso. Y que necesariamente, es una motivación interna que debe representarse en el juez que interviene en la pesquisa. Por ello es que se la considera una medida técnicamente discrecional para el Magistrado, y es precisamente por ello que resulta ser irrecurrible. Es esa inteligencia es que no puede negarse la facultad que posee el suscripto para convocar a tenor del art. 294 del plexo ritual a quien sospecha que podría haber participado del delito investigado, y finalmente sostener en esa idea que la convocatoria es nula”.

El juez vuelve a citar otra vez a Navarro y Daray: “...una vez efectuado el requerimiento de instrucción, ‘... la habilitación de la jurisdicción es plena y, por ende, no puede considerarse restringida por la voluntad del órgano acusador de limitarla en cuanto a los sujetos sometidos al ejercicio de aquélla”.

“El suscripto posee facultades discrecionales para dirigir la investigación, las pruebas, determinar los sujetos del proceso y valorar a la luz de la sana crítica racional, los elementos de juicio colectados en la investigación, por lo que resulta evidente que no tiene asidero la pretensión en estudio”.

Concluye el juez este aspecto del planteo de nulidad sosteniendo que: “No existe en el código procesal una norma que exija que para realizar un llamado a indagatoria deban enunciarse las pruebas tenidas en cuenta para tal decisión...”

Con relación al planteo referido a los cuestionamientos a la aplicación analógica del art. 348 del CPPN, simplemente manifiesta, en concordancia con el fiscal, que “pacífica es la jurisprudencia que acepta este mecanismo de consulta”, citando un fallo de V.E. previo a la jurisprudencia de la Sala II de la Casación que ratificara esa postura en el caso “Avila”, pero que luego fue dejada sin efecto por la misma Sala de Casación en el caso “Carino Hasperue”.

 

1. La motivación no es un acto “interno” sino externo.

Resulta incontestable que: “La motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica. Se identifica, pues, con la exposición del razonamiento. No existiría motivación si no ha sido expresado en la sentencia el por qué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador –suponiendo que hubiera forma de elucidarlo- hubiera sido impecable. Por ello es que en nuestro derecho positivo ‘falta de motivación’, se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación -aunque esta hubiese realmente existido en la mente del juez- cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido efectivamente explicitada[33]. Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio[34], tornando posible –como lo decimos también en ese trabajo- su control (sea judicial o popular), que de otro modo sería absolutamente inviable.

Cuando el juez habla de “motivación interna” incurre, al menos desde el punto de vista del orden jurídico Europeo Continental e hispanoparlante, en una autocontradicción: la motivación judicial o es externa o no es motivación. La idea de “motivación interna” puede ser concebida desde un plano psicológico o naturalístico, pero jamás desde la perspectiva del derecho procesal penal, donde rige la regla de la interdicción de la arbitrariedad.

La flagrante violación que ello implica del art. 123 del CPPN y del art. 18 de la CN no necesita de mayores argumentaciones. La regla de la interdicción de la arbitrariedad impone no sólo la exteriorización de la motivación sino un estricto apego a las reglas de la razón en la construcción del razonamiento judicial.

Todo ello, dicho sea de paso, en un caso donde ni siquiera existe la voluntad del órgano de la imputación penal (el fiscal) de perseguir penalmente al imputado, pues ha solicitado su sobreseimiento.

 

 2. “Discrecionalidad técnica” no es igual a “mera discrecionalidad”

Esto significa que el juez se encuentra limitado por reglas que le agregan el calificativo de “técnica” al sustantivo “discrecionalidad”. El propio juez reconoce que esas reglas son las de la sana crítica. Para que se pueda saber –pues de eso se trata- si un juez ha utilizado las reglas de la sana crítica, otras reglas distintas o ninguna, la primera “regla” es la de la expresión clara, completa, legítima y lógica de su pensamiento.

Es falsa la afirmación de que la ley no exige la expresión de la motivación en el llamado a indagatoria, ya que exige “motivo bastante para sospechar”. La única manera de constatar que la exigencia se cumple es con la expresión de esos motivos, a la luz de las reglas de la sana crítica, porque de otro modo no tendría sentido la exigencia.

Dice el juez poseer “facultades discrecionales para dirigir la investigación, las pruebas, determinar los sujetos del proceso y valorar a la luz de la sana crítica racional, los elementos de juicios colectados...” (el subrayado es nuestro). Dice bien el juez: debe valorar “a la luz” no “en las sombras” el peso probatorio de los elementos de convicción para establecer si existe sospecha suficiente para convocar a una persona a un acto tan estigmatizante como es una indagatoria, mucho más si se trata de un ex Presidente de la Nación al que pública y groseramente se lo califica de violador de las reglas de la ética y de las normas jurídico penales.

 

3. El llamado a indagatoria no es un acto de “exclusivo señorío jurisdiccional”

Esto es la confesión lisa y llana de la arbitrariedad. El juez no es “amo y señor” de decidir cuándo llama a prestar declaración indagatoria a una persona, sino que la propia ley dice que tiene que existir sospecha bastante, y la ley no lo exigiría si no tuviera herramienta alguna para controlar que el juez no se atenga a ese recaudo. Y esto más allá de que no se discute el indudable arraigo constitucional de la motivación racional de las decisiones judiciales, como derecho individual fundamental, en el principio de inocencia, la defensa en juicio y, en general, el debido proceso (art. 123 del CPPN y arts. 1, 18 y 33 CN). Esta inconducta procesal se agrava mucho más en este caso por el hecho de existir actualmente una reafirmación de la voluntad fiscal contraria a la persecución penal.

 

4. “Basta la existencia de una sospecha bastante o suficiente”

Esta frase del juez constituye una petición de principio, un circunloquio. En realidad, la forma de expresar correctamente el sentido de la norma es: no alcanza con cualquier sospecha sino que tiene que existir una sospecha que sea suficiente para considerar que, con probabilidad, la persona imputada es penalmente responsable del hecho que se le atribuye. Si alguna duda cabe sobre cómo interpretar esta norma, hay que acudir a la regla general de interpretación del art. 2 del CPPN, que indica cómo deben ser entendidas las normas que restringen derechos, esto es, a favor de la persona sujeta a proceso y no a la inversa.

La única forma de controlar la suficiencia de la sospecha es con una motivación explícita.

La realidad, Señores Jueces, es que la motivación no ha sido expresada porque no existe la posibilidad de construir, a partir de los elementos obrantes en autos, ninguna argumentación racional que pueda ilustrar a un observador objetivo acerca de la razonabilidad de la sospecha del juez. El propio dictamen fiscal que peticiona el sobreseimiento así lo indica. V.E. podrá apreciar cómodamente que la investigación posterior a vuestra decisión de que se prosiga la pesquisa a fin de acreditar en qué carácter fueron recibidos los objetos cuestionados ha demostrado que los objetos han sido recibidos en el carácter de donación al Estado Nacional, más allá de una confusión burocrática totalmente ajena a nuestro defendido que ha sido perfectamente aclarada por sus protagonistas.

La argumentación del juez a quo tiende a convertir en arbitrio potestativo exigencias legales y constitucionales que apuntan a preservar al individuo de la arbitrariedad y a asegurar la neutralidad del juez, uno de los componentes esenciales, como hemos dicho, del concepto mismo de función jurisdiccional. El juez, al obrar de este modo, desoyendo las presentaciones en sentido desincriminatorio de la fiscalía y soslayando su inexorable deber de motivar sus decisiones, se ha convertido en el fiscal. Y, como gusta decir José I. Cafferata Nores, quien tiene al juez como fiscal necesita a Dios como defensor.

La derivación que ha tenido este caso implica la manifiestación más patente de la supervivencia del sistema inquisitivo, donde rige el principio filosófico de la infalsabilidad predeterminada de la acusación, que se construye a priori en la mentalidad del mismo sujeto encargado de juzgar, quien sólo busca incorporar al proceso elementos que confirmen su visión predeterminada y autocondicionada y, cuando no lo logra, de todos modos castiga con la pena de sospecha, cuyo abanico se extiende desde la difamación hasta la tortura.

 

5. Falsa afirmación de uniformidad jurisprudencial

Con relación a la cuestión de la violación del principio acusatorio y la garantía de la imparcialidad resultante en la promoción de oficio por el órgano jurisdiccional de la presente acción penal, el juez sostiene que “es pacífica la jurisprudencia que acepta este mecanismo de consulta”. Evidentemente el juez no ha prestado debida atención a la parte de nuestro escrito donde citamos expresamente el caso “Carino Hasperue” (causa nº 1898, del 16/12/98), donde la Sala II de la Casación se situó en el polo opuesto de su anterior jurisprudencia sentada en el caso “Avila, Blanca s/ casación e inconstitucionalidad” (causa 7, reg. 18, rta. el 2/7/93), considerando al supuesto de autos un claro caso de analogía in malam partem. Dijo la Sala II de Casación en este último precedente: “Tal solución –la aplicación del art. 348 CPPN al caso del pedido de desestimación formulado por el fiscal- no está contemplada en nuestro régimen procesal como tampoco lo está la posibilidad de elevar las actuaciones en consulta a la Cámara de Apelaciones del fuero..., y entiendo que no puede ser aplicada ni por vía analógica ni por vía interpretativa. Ello así en la medida que, como se sostuvo ut supra, está prohibida la analogía o la interpretación extensiva, salvo que esos métodos interpretativos favorezcan la libertad o el ejercicio de las facultades del imputado, situación que no se da en el caso en estudio” (del voto de la mayoría).

Las citas que realiza el juez son todas de Cámaras de Apelaciones y de Tribunales de Juicio, cronológicamente anteriores a este fallo, que proviene –lo destacamos- de la instancia judicial máxima en el orden nacional de interpretación de la ley procesal: la Cámara Nacional de Casación Penal.

 

6. Omisión de consideración de argumentaciones

Como se puede ver con toda claridad, el juez ha omitido completamente hacerse cargo de nuestras argumentaciones orientadas a demostrar cómo la norma cuestionada –y su aplicación al caso de autos- vulnera el principio acusatorio y la garantía de la imparcialidad. No hay ni una sola línea en la resolución del juez a quo orientada a demostrar por qué no se viola en el caso las garantías señaladas, refutando nuestras impugnaciones. Ni siquiera existe un pronunciamiento expreso sobre el rechazo del planteo de inconstitucionalidad.

Esto implica denegación de justicia y violación de la garantía de la defensa en juicio (art. 123 del CPPN y art. 18 CN).

 

7. Vulneración del principio acusatorio y la imparcialidad

La falta de consideración de nuestros cuestionamientos llevó a que se convalidaran las graves violaciones a ambas garantías que hemos denunciado en nuestro escrito promotor.

 

8. Las costas

No existe ninguna línea para justificar la razón por la cual el juez impone las costas a esta parte, lo cual constituye un caso paradigmático de falta de motivación de una resolución judicial, violatorio del art. 123 del CPPN y del art. 18 de la CN.

 

-VII-

Debido a las graves infracciones a normas fundamentales que en el caso se observan, mantenemos las protestas de casación y reservas del caso federal oportunamente formuladas.

 

-VIII-

Sin perjuicio de que el planteo que aquí se formula pretende la declaración de invalidez del llamado a indagatoria, V.E. tiene competencia para adoptar, sin necesidad de esa declaración, directamente una decisión jurisdiccional que sobresea a nuestro defendido, con la expresa mención de que la formación de este proceso en modo alguno afecta su buen nombre y honor.

Ello no implicaría privación alguna de instancia para el órgano de la acusación, dado que el mismo fiscal de la primera instancia ha postulado el sobreseimiento, de modo que no le ocasionaría agravio alguno. Por otro lado, la labor investigativa señalada por V.E. en su decisión de fs. 98/99 se ha cumplido, habiendo quedado perfectamente aclarado el carácter en que los objetos cuestionados fueron recibidos.

Pero lo más importante es que la asunción por parte de V.E. de la potestad para poner punto final a la presente causa es la única manera de poner coto al arbitrario proceder de un juez que se ha despojado de la toga y ha asumido un definido rol acusador, pretendiendo arbitrariamente vincular a nuestro defendido a este proceso.

 

-IX-

Por lo expuesto, a V.E. pedimos:

1) Tenga por presentado en tiempo y forma este memorial.

2) Oportunamente, revoque la resolución apelada, disponiéndose la anulación del llamado a prestar indagatoria de nuestro defendido y se revoque, asimismo, la imposición de costas a esta parte.

3) O quiera V.E., como lo hemos señalado en el capítulo precedente, disponer directamente el sobreseimiento de nuestro defendido, con la expresa mención de que la formación de este proceso en modo alguno afecta su buen nombre y honor.

4) Tenga presentes las reservas y protestas formuladas.

 

Proveer de conformidad,

 

Será Justicia.



[1] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, editorial Trotta, España, 1995, pp. 731 y siguiente.

[2] Luigi Ferrajoli, ob. Cit., p. 580.

[3] Javier Augusto De Luca, El principio del juez imparcial y el procedimiento penal, Nueva Doctrina Penal, 1998/B, editores del Puerto, pág. 755.

[4] Goransky y Rusconi, Nuevamente sobre el artículo 348 del CPPN, Nueva Doctrina Penal, editores del Puerto, 1999/A, p. 254.

[5] Luigi Ferrajoli, ob. cit, p. 564 y siguientes.

[6] Francesco Carnelutti, Derecho procesal penal y civil II. Derecho procesal penal, ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, p. 39.

[7] Alejandro Alvarez, El principio acusatorio: garantía de imparcialidad, en Nueva Doctrina Penal, 1996/B, ed. Del Puerto, Buenos Aires, p. 415.

[8] Eberhard Schmidt, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal, trad. de José Manuel Núñez, Ed. EBA, 1857, p. 196.

[9] Josserand, S.; L´impartialité du magistrat en Procédure Pénale, París, L.G.D.J., 1998. (Bibliotheque des Sciences Criminelles, Tome 33), p. 5.

[10] Josserand, S.; op. cit, p. 3.

[11] Con otras palabras Maier: “ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir” (Derecho Procesal Penal, Tomo I “Fundamentos, editores del Puerto, año 1996, p. 739).

[12] Goransky y Rusconi, ob. cit.,  p. 254.

[13] Montesquieu; El Espíritu de las leyes, Madrid, Tecnos, 1997,  p. 102.

[14] Beccaria; Tratado de los Delitos y de las Penas, México, Porrúa, 1992, p. 13.

[15] Cfr: Alvarez, A.; “El principio acusatorio: garantía de imparcialidad”, en  NDP 1996-D, pp. 413-423.

[16] Diego Zysman, Imparcialidad Judicial y Procesos Penales. Un estudio histórico-conceptual de los modelos de imparcialidad, publicado en: www.eldial.com, Sección Penal., donde se cita la obra de James Fitjames Stefen. Cfr: Stephen, J.F; A History of the Criminal Law of England, Buffalo, William S Hein and Co (reprinted), pp. 544 y 573.

[17] Zysman, obra citada.

[18] Zysman, obra citada.

[19] Mirna D. Goransky y Maximiliano A. Rusconi, ob. cit., pág. 252.

[20] Jürgen Bauman, Derecho procesal penal, trad. de Conrado Finzi, editorial Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 49.

[21] Goransky y Rusconi, obra citada, p. 252 y 253. En el mismo sentido Gustavo Bruzzone: “... que la misión de decidir qué asuntos llegan a juicio debía recaer en los fiscales penales constituye una decisión política de suma trascendencia que debería ser asumida por el conjunto de jueces no como “recorte de poder” sino como una consecuencia necesaria de la división de poderes” (Bruzzone, Gustavo, Fiscales y política criminal, en El Ministerio Público en el proceso penal, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 186).

[22] Goransky y Rusconi, obra citada, p. 257.

[23] Bruzzone, Sobre la garantía... cit., p. 546/7.

[24] Martínez, Guillermina, “Procedimiento de consulta y aplicaciones analógicas en el Código Procesal Penal de la Nación”. Publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año VI, Número 10, “A”, pág. 436 y sucesivas.

[25] Goransky, Mirna D. y Rusconi, Maximiliano A., ob. cit., pág. 245 y sucesivas.

[26] Sobre la organización del Ministerio Público fiscal ver “Problemas de estructuras en el Ministerio Público” de María Margarita Maxit, publicado en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año VI, N° 10 “B”. Editorial “Ad-Hoc.”

[27] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 5, causa n° 3675/00, resuelta el 27 de junio de 2000. El destacado es agregado.

[28] CNCP, Sala III, causa n° 2.142, “Singerman, Silvia C. s/ rec. De Casación”, resuelta el 24/11/99.

[29] TOC 18, del voto de las Dras. Cárcamo y Camiña en la causa n° 592.

[30] Dictamen del Dr. Romero Victorica, Procurador General ante la Cámara Nacional de Casación Penal, causa 2142, caratulada “Singerman, Silvia Cristina s/ Recurso de Casación”, resuelta el 24/11/99.

[31] CNCP, Sala III, causa n° 1005, “Maldonado, Daniel, E. s/ conflicto”, resuelta el 18 de diciembre de 1996.

[32] Daniel Pastor, “Normas penales complejas o ambivalentes y analogía en un plenario de aplicación ultra-activa”, en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Nº 2 “Casación”, Editorial Ad-Hoc, año 2002, p. 531. Ver también, del mismo autor, “Acerca de presupuestos e impedimentos procesales y sus tendencias actuales”, en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, La Lectura-Lerner, ps. 794 y ss.

[33] Fernando Díaz Cantón, El control judicial  de la motivación de la sentencia penal, en “Los recursos en el procedimiento penal”, Compiladores: Julio B. J. Maier y Alberto Bovino.

[34] Perfecto Andrés Ibáñez, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, revista Doxa-12, 1992, págs. 271 y siguientes.