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RECURSO EXTRAORDINARIO

 

Excma. Cámara:

                              MIGUEL ANGEL ALMEYRA y ZENON CEBALLOS, abogados por la defensa que conjuntamente ejercemos del  ex Presidente doctor Fernando De la Rúa,  en la causa nro. 34.227 del registro de esa Sala 1era.  con el domicilio ya constituido en la calle Uruguay 950, 2do. Piso, esc. “3” a V.E. nos presentamos y decimos:

 

FINALIDAD

En tiempo y forma venimos a deducir recurso extraordinario, en los términos del art.14 de la ley 48, contra la resolución de V.E. del 26 de julio del  corriente año, en razón de las graves violaciones constitucionales en que incurre contra los artículos 1, 18, 23 y concordantes  de la Constitución Nacional, de acuerdo a lo que expondremos a continuación, en virtud de lo cual solicitamos que sea concedido y  oportunamente se haga lugar al mismo en todas sus partes, dejando sin efecto la decisión cuestionada.

 

PRELIMINAR

                              El recurso es procedente porque se deduce contra una resolución que produce un perjuicio de imposible reparación posterior, por los efectos inmediatos que ocasiona y por la repercusión y gravedad institucional de los principios que sienta la decisión impugnada que son ostensiblemente contrarios a la Constitución Nacional, con aptitud para subvertir el orden jurídico establecido. En efecto, como se verá en el desarrollo de los motivos del recurso, el Tribunal ha obrado exclusivamente por motivaciones políticas, ha incurrido en contradicciones que privan a lo resuelto de todo sustento lógico, avanza contra la separación de los distintos poderes del Estado, priva a nuestro defendido de derechos constitucionales indiscutibles, lo somete sin otro fundamento que su arbitrariedad a la mortificación que todo proceso penal implica y a la repercusión pública negativa del fallo, con daño al  respeto a su personalidad jurídica y  sus derechos cívicos privándolo por esa circunstancia de su pleno ejercicio y a restricciones injustificadas.

                              La Cámara Nacional de Casación Penal, en autos “Alsogaray María Julia s/ recurso de casación”,  causa nº 3109 de su Sala I, tras haber declinado su intervención para conocer del recurso de casación deducido contra una resolución confirmatoria del procesamiento de la imputada y la consecuente inhabilitación provisoria para ocupar cargos públicos,  por considerarla ajena al ámbito de su competencia de impugnación,  por auto del 14 de mayo del corriente año, concedió el recurso extraordinario deducido contra el auto de inadmisión, lo que revela la procedibilidad de la vía intentada sin que resulte menester el previo tránsito por el más alto tribunal penal . La procedencia del recurso aun contra una decisión instructoria confirma la viabilidad del que venimos a plantear.  

                              El doctor De la Rúa   fue indagado por  un hecho sobre el que recayó un auto de falta de mérito para procesarlo o sobreseerlo, que fue homologado por VE en el marco de los recursos deducidos por los acusadores contra ese pronunciamiento. Pero, sin impugnación alguna que abra la competencia devuelta, agregó su sometimiento a proceso penal por hechos ajenos  a los que fueran intimados en el acto de su declaración indagatoria. En otras palabras la sala actuó de oficio contradiciendo el principio consagrado en el  tradicional aforismo ne procedat iudex ex officio. Recordemos que  así como no es apelable el llamado a prestar declaración  indagatoria, tampoco los acusadores pueden recurrir  aquella decisión que   no hace lugar  a un pedido formulado por ellos en tal sentido.

La competencia de impugnación según principio abecedario, queda ceñida al límite que marca el tradicional proloquio tantum appelatum quantum devolutum .  Y cualquier exceso en el ámbito  de ese marco, importará demasía decisoria, descalificable por incongruencia por abierta contradicción al principio que establece la Constitución Nacional y reglamenta el art. 2º de la ley 27.

En nuestro caso ese  marco fue  violado por VE. disponiendo un sometimiento ilegal a  proceso penal de nuestro asistido, con el consiguiente perjuicio objetivo e inmediato que ocasiona y la restricción de derechos fundamentales que implica, además del menoscabo que causa la publicidad generada en torno a la medida con efectos sobre el derecho a la personalidad de nuestro defendido. Todo lo cual,  como se comprende,  no es susceptible de reparación ulterior.

La tesis sentada por VE importa para cualquier ciudadano una severa restricción al derecho de ser elegido para ejercer las magistraturas de la República por el voto popular,  específicamente la Presidencia de la Nación, en tanto establece la dogmática doctrina de que el Presidente responde penalmente por todos los hechos que ocurran en cualquier lugar del territorio. Y ello aunque haya obrado dentro de sus potestades constitucionales,  desconozca o ignore los hechos, o no tenga un control inmediato sobre  los organismos de la administración pública y en particular sobre de las fuerzas de seguridad aún cuando ellas hayan actuado conforme a las leyes que las regulan, atribuyéndose culpa al gobierno y sus titulares por cualquier hecho ilícito de cualquiera de sus integrantes  durante el cumplimiento de sus funciones.

                         El sometimiento a proceso penal y la orden de recibirle indagatoria a título de imputación delictiva en figura culposa, significa negar al ciudadano que accedió a la Presidencia por el voto popular, fundamento de la democracia, el derecho a ser respetado en el ejercicio de sus funciones dentro de la ley sometiéndolo, por el mero desempeño del cargo, a una persecución penal  sin que haya ninguna conducta impropia que se le pueda  atribuir. Significa también que  se lo somete a una revisión indebida de los actos de la administración que ha ejercido como titular de un poder del Estado,  incurriéndose en el llamado  gobierno de los jueces, negando en los hechos, en forma arbitraria y sin ningún fundamento ni justificación legal,  las potestades constitucionales a  que accedió por decisión soberana del pueblo.

                              Además, como se remite a las consideraciones relativas al ex Secretario de Seguridad Doctor Enrique Mathov que incluyen la responsabilidad del gobierno nacional y la imputación a éste de haber tomado la decisión política sobre las acciones a implementar, la indagatoria como acto de defensa será una mera formalidad sin importar argumentos, explicación o razones, ni pruebas que se ofrezcan, porque el Tribunal ya anticipó su juicio y su intención. Esto confirma el carácter actual del daño que se irroga y la imposibilidad de repararlo después, reafirmándose, de este modo, la procedencia del recurso.

La vía intentada es la correcta, y no es preciso la previa deducción del recurso de casación, ya que no se trata de la aplicación o interpretación de normas de derecho común sino de una concreta violación constitucional, equivalente a un conflicto de poderes, pese a que nuestro defendido ha cesado en su cargo. Efectivamente, el criterio sentado por la Corte en  Fallos 319:585, con arreglo al cual el allí atribuido carácter de tribunal intermedio a la Cámara Nacional de Casación Penal veda la interpretación restrictiva del art. 457 del CPP, fue categóricamente dejado sin efecto en diversos  precedentes recaidos a partir de Fallos  320:2118 –en el que se consideró a VE el superior tribunal de la causa- y más recientemente en Fallos 324: 1632 y en la causa S-471-XXXVII “Stancanelli, Néstor Edgardo y otros s/ abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ Incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad- causa nro. 798/95 ” rta. el 20 de noviembre de 2001.

                              En este caso, el recurso extraordinario procede en forma directa y autónoma, independientemente del recurso de casación, porque el encausamiento por homicidio culposo resuelto con arbitrariedad  -es decir, sin ninguna justificación razonable de la imputación penal-  y en insoslayables términos de gravedad institucional,  pone en juego el ejercicio  mismo de la función presidencial, no por una conducta impropia, sino  por el mero desempeño del cargo.  Se lo hace sustituyéndose el Tribunal en las decisiones que sólo al Presidente de la Nación  competen, opinando no sobre su legalidad sino sobre su acierto o error, según la peculiar apreciación de los magistrados, que para ello, se valen de la vía indirecta de reprocharle culpa por cualquier  efecto o resultado por  hechos de  otros que le son ajenos. Lo hace sin ningún fundamento razonable. Le asigna una responsabilidad genérica sobre el ejercicio de la coacción estatal para resguardar la paz y el orden, culpa de la que no se puede librar, una culpa que acompañará al cargo y que no se excluye aunque haya  diligencia y fidelidad a los principios. Esto es contrario al principio de que el ejercicio de un deber que la  Constitución impone no puede causar una sanción legal,  porque  se enervaría la potestad en sí misma. En el caso concreto se priva al ciudadano que cumplió esas altas funciones, del derecho al  respeto a su propio obrar conforme a ella. De esta manera, en ocasión de una causa penal, se alteran los fundamentos de la República y se incurre en un vicio de tal gravedad institucional que autoriza la procedencia del recurso.

 

LA GRAVEDAD INSTITUCIONAL

Sólo la intervención de la Corte Suprema Nacional por la vía del recurso extraordinario puede proveer al urgente restablecimiento del orden normativo y la preservación del sistema republicano basado en la separación de los poderes y alterado por el fallo. En efecto, éste no resuelve imputar al ex Presidente un acto doloso o ilegal  que haya cometido sino el alcance que asigna al desempeño de su cargo que, según su peculiar teoría, significa una responsabilidad genérica que acompaña como una sombra a la función.                    

                              Es evidente que esto reviste gravedad institucional. No se trata de la indemnidad de una persona sino del ámbito de la investidura y el alcance de la función presidencial. La decisión cuestionada, si no es corregida, tendrá vasta repercusión en la estructura y funcionamiento del Estado.  Generará una severa limitación al desempeño de los cargos públicos y privará a los ciudadanos -con derecho a elegir y ser elegidos-  de la libertad de su ejercicio dentro del marco de la ley. Una asechanza –de no remediarse el agravio- pendería sobre su gestión, pues se vería llamado a responder por el acto de cualquier integrante de la administración  de la que es Jefe por mandato constitucional. Esto lo coarta mientras ejerce el cargo y lo persigue cuando lo deja, limitándolo en su derecho. Esta gravedad institucional justifica que la Corte Suprema asuma el conocimiento de este recurso relativo a hechos históricos sobre la transición del poder en la Argentina vinculados a quien fue Presidente constitucional de la Nación.             

Por ello el recurso extraordinario es procedente en los términos del art.14 de la ley 48, en tanto se lo deduce en término computando el plazo del art. 257 CPCCN  a partir del primer día  hábil siguiente a la notificación y se funda en las evidentes violaciones a la Constitución en que incurre el fallo según se verá enseguida, por lo que corresponde que se lo conceda para ante la Corte Suprema, a fin de hacer posible el restablecimiento del orden constitucional violado y el derecho de nuestro defendido a ser respetado en  el ejercicio de las funciones propias del cargo para el que fue democráticamente elegido.

Es importante extenderse al respecto. VE. establece el estado de sospecha que justifica el llamado a prestar declaración  indagatoria sobre la base de una irrazonable interpretación del derecho común que conduce a una conclusión que colisiona abiertamente con las facultades constitucionales y legales de las autoridades federales en materia de preservación de la seguridad pública. Esto también da a la cuestión una fuerte gravedad institucional pues se vincula directamente con el adecuado ejercicio de las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional. Por otra parte, lo resuelto pone en riesgo el mantenimiento del orden público y la protección de la persona y los bienes de los habitantes.

Ciertamente la decisión de citar a prestar declaración indagatoria en un proceso penal no constituye sentencia definitiva pero en el caso los argumentos del Tribunal revisten tal gravedad institucional que hacen necesaria la intervención inmediata del más alto tribunal para preservar instituciones básicas de la Nación, superando limitaciones procesales que impidan su conocimiento.

El fallo, al controvertir la explicación del ex Secretario de Seguridad Doctor Enrique Mathov acerca de que “delegó el cómo” cumplir los objetivos de seguridad en la Policía Federal, afirma que esa delegación era imprudente pues no resultaba aplicable el denominado “principio de confianza” respecto al accionar de dicha Fuerza de Seguridad porque había sido quebrantado. Específicamente dice:

“En particular, sobre el uso de armas de fuego en la contención de las manifestaciones, el Secretario de Seguridad contaba con la información de que en la noche del 19 de diciembre (madrugada del 20) en las escalinatas del Congreso un agente había hecho uso de un arma reglamentaria atentando contra la integridad física de los manifestantes, resultando herido en dicho episodio Jorge Demetrio Cárdenas – ver fs.2048 de la causa que instruye la Fiscalía Nro.5 ...

“Con la producción de este hecho está claro que a partir de dicha circunstancia debió haber cesado la confianza de los funcionarios políticos del Poder Ejecutivo en la policía, en lo atinente a la contención de manifestaciones. En otros términos, era previsible objetivamente que agentes de la policía –en las particulares circunstancias que se vivieron durante los días 19 y 20 de diciembre en todo el país- utilizaran del mismo modo las armas de fuego que portaban en la represión de las manifestaciones, tal como finalmente ocurrió a lo largo de todo el día 20 de diciembre...

“En el caso, el comportamiento que defraudó las expectativas (de que la policía no utilizara armas de fuego) es el hecho relatado producido la noche del 19 en las escalinatas del Congreso”.

 Al haber desaparecido esa relación de confianza en el legal comportamiento de la Policía el ex Secretario debió –según VE- abstenerse de utilizarla o bien asumir los efectos que su conducta pretendidamente imprudente ocasionó ante la falta de control suficiente del accionar policial. Para expresarlo más claramente, de acuerdo al criterio de VE., la circunstancia de que un agente de la Policía utilice su arma de fuego indebidamente, conduce a la extravagante consecuencia de que las autoridades políticas no deban confiar más en toda la institución policial para el mantenimiento del orden, por ser previsible objetivamente que ese comportamiento irregular se reitere. Si no obstante deciden hacerlo, incurren en una conducta violatoria del debido cuidado.

Las autoridades que ejercen el gobierno federal y el de las provincias tienen el deber constitucional de garantizar a los habitantes de la Nación Argentina el goce pacífico de todos los derechos y garantías que la propia Constitución consagra. El mismo Preámbulo establece entre los objetivos de la Carta “consolidar la paz interior” y “promover la defensa común”. A su vez, el artículo 23 autoriza al Poder Ejecutivo a suspender las garantías constitucionales donde exista “perturbación del orden”.

El mantenimiento del orden público y la protección de los derechos de los habitantes a través de la policía de seguridad constituye entonces una función básica de la organización estatal y un deber irrenunciable de sus poderes públicos. Con ese objeto el Estado cuenta con el monopolio del uso de la fuerza, y lo ejerce por medio de las instituciones que organiza la propia Constitución (Fuerzas Armadas) o la ley (Fuerzas de Seguridad).

La ley 24059 de Seguridad Interior establece las obligaciones de los órganos federales y locales para asegurar este derecho constitucional a la seguridad. Con tal objeto, requiere que los gobiernos nacional y provinciales cumplan ese cometido a través de las fuerzas policiales locales y de seguridad de la Nación (art.3) según el ámbito de sus respectivas competencias (art.5). Las policías provinciales y la federal, la Gendarmería Nacional y la Prefectura Naval Argentina, integran el sistema de seguridad interior (art.7). En el orden nacional, el Ministerio del Interior -en 2002 se anunció una reforma que lo transfiere al Ministerio de Justicia y Seguridad-  tiene a su cargo la dirección superior de las fuerzas de seguridad federales y dispone el empleo de sus efectivos (art.8, punto 4). A su vez, la Ley Orgánica de la Policía Federal (t.o. ley 21965), le asigna las funciones de policía de seguridad en el territorio de las provincias y en la Capital, dentro de la jurisdicción del Gobierno de la Nación (art.1º) bajo la dependencia orgánica y funcional del Ministerio del Interior (Ley 24059, art. 39, con la modificación antes indicada).

Es decir, las instituciones a cargo de la preservación del orden público y del poder de policía de seguridad están reguladas por la ley,  y no depende de la voluntad discrecional de la autoridad política. La Constitución y la ley han establecido la obligación de tutela y quiénes deben efectuarla.

La utilización de la fuerza también se encuentra reglada. El art. 21 de la citada ley 24059 dispone que los miembros de la policía y fuerzas de seguridad

“...ejercerán sus funciones estrictamente de acuerdo con las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes y a un principio de adecuación de los medios a emplear en cada caso, procurando fundamentalmente la preservación de la vida y la integridad física de las personas que deben constituir objeto de su accionar”.

A su vez, el art. 22 dispone que

 “Los cuerpos policiales y fuerzas de seguridad que integran el sistema de seguridad interior no podrán ser empeñados en acciones u operaciones no previstas en las leyes de la Nación. Por otra parte, los aludidos cuerpos y fuerzas deberán incorporar a sus reglamentos las recomendaciones del Código de Ética Profesional establecido por la Asamblea General de las Naciones Unidas”.

La violación por parte de un integrante de la policía de sus obligaciones legales le hará incurrir en responsabilidad individual por el hecho cometido pero de allí no puede derivarse, como arbitrariamente hace el fallo, que ello ponga bajo sospecha o directamente impida la actuación  de toda la institución que integra, o que el Gobierno deba disponer su apartamiento o prescindencia.

Ante una situación de “conmoción interior” o de peligro de alteración del orden con seria amenaza a las personas y bienes de los habitantes, las autoridades públicas tienen el deber constitucional y legal de conjurarlo. La ley establece las instituciones que deben actuar en ese caso. Desde ya que la actuación de las fuerzas de seguridad ante la violencia supone una actividad de riesgo. Es un riesgo permitido y necesario en la ponderación de su utilidad social. La propia ley dispone imperativamente asumirlo.

El vicio de razonamiento que hace arbitraria la decisión y asume gravedad institucional proviene, entre otros motivos, como lo expondremos luego, de  aplicar un principio destinado a resolver el problema de una conducta imprudente que ocasiona otro hecho imprudente, a un caso en que la conducta posterior es dolosa y la antecedente no forma parte de ningún concierto criminal sino que está ordenada por la ley. Se encuentra dentro del riesgo permitido. Esa irrazonable y arbitraria interpretación del derecho común compromete seriamente el normal ejercicio de los deberes de las autoridades federales en el mantenimiento del orden y seguridad públicos, desconoce principios básicos de nuestra organización  y es violatoria de la Constitución y de las leyes federales.

Establecer, como lo hace VE., que la comisión de un delito por parte de un miembro de las fuerzas policiales o de seguridad determina que es objetivamente previsible que otros o todos lo harán, por lo cual la conducta cuidadosa de la autoridad política es abstenerse de emplearla o directamente impedir que actúe para garantizar  el orden, al margen de comportar una estructura lógica insostenible en términos de debido razonamiento, compromete seriamente el funcionamiento de instituciones básicas y pone en peligro el derecho de los ciudadanos a la seguridad.

La Corte Suprema de Justicia, a partir del precedente de Fallos 197:426 -se discutía la falta de personería de un representante de la DGI y la decisión recurrida afectaba el régimen impositivo- acuñó el concepto de “gravedad institucional” para admitir el recurso extraordinario en casos con limitaciones o defectos para su admisibilidad  -p.ej. falta de sentencia definitiva o inadecuado planteo de la cuestión federal- cuando su intervención resultaba necesaria para asegurar la primacía del orden constitucional y de las leyes dictadas en su consecuencia. 

La Corte se ha referido a las situaciones que exceden el interés de las partes y atañen a toda la comunidad (Fallos 247:601, 255:41, 290:266, 292:229, 306:450, 307:770),  cuando han estado en juego instituciones básicas de la Nación (Fallos 307:973) o la buena marcha de las instituciones (Fallos 300:417, 303:1034). Ha aplicado el principio de la gravedad institucional en múltiples casos, como cuando se comprometía la recaudación de la renta pública (317:655), se alteraban las reglas del debido proceso (319:2720), lo resuelto se vinculaba a obligaciones internacionales (322:874), se negaba oficializar candidaturas en vísperas de una elección (322:2424), se afectaba un servicio público (323:337), se privaba a una provincia de litigar ante la instancia originaria (324:833) o se declaró inaplicable una directiva del Ministerio de Defensa sobre intervención de la Policía Aeronáutica y el fuero en lo Penal Económico (324:1225), entre otros.

Específicamente, y en lo que concierne al caso pues como aquí sucede se cuestionaba un indebido llamamiento a prestar declaración indagatoria, en Fallos 256:491 sostuvo nuestro máximo tribunal de garantías lo siguiente:

”En la cuestión relativa a la imposición de prestar declaración indagatoria al presidente o a los miembros del directorio de una sociedad anónima sin posibilidad de sustitución por personas autorizadas, con motivo del juzgamiento de infracciones a la ley de identificación de mercaderías, en razón de que puede implicar una efectiva obstrucción a la defensa en juicio”.

Esto confirma que la Corte nunca declinó su rol de defensa del orden constitucional en situaciones que, por su trascendencia institucional, afectan al conjunto de la sociedad.  Así ocurre en este caso, por lo que el recurso es procedente como remedio extraordinario frente al fallo impugnado.

 

LA CAUSA

Esta causa se origina en una circunstancia dolorosa como fueron los episodios del 20 de diciembre del año 2001. La jornada se cargó de violencia y culminó con la renuncia del presidente constitucional de la Nación Doctor Fernando De la Rúa  , quien ante el curso de los acontecimientos y el rechazo a su llamado de unidad la concretó para evitar la quiebra institucional de la República. Con todo, la Nación sufrió el daño de la interrupción de un mandato constitucional de origen popular y legítimo para ingresar a una transición parlamentaria de legitimidad disminuída, sin prestigio ante el mundo y sin respuesta para los problemas del país. Se ha denunciado la existencia de un complot para provocarlo, por la concurrencia de factores políticos, económicos y sociales que concertaron sus acciones al efecto. Una de estas acciones fueron hechos de violencia iniciados  el lunes 17 de diciembre en distintos lugares y sobre todo en Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, con asalto de mercados y el penoso saldo de víctimas en los diversos sucesos y atentados contra bienes públicos y privados por actores movilizados a ese fin sin perjuicio de la participación ocasional de otros.

Nada ocurría mientras tanto en la ciudad de Buenos Aires. Pero los sucesos del interior adquirieron tal dimensión que lo meramente local trascendió al punto que los propios gobiernos locales en especial el de la provincia de Buenos Aires de Carlos Ruckauf reclamaron se estableciera el estado de sitio autorizado por la Constitución. Luego de consultar con todos los gobernadores y los líderes parlamentarios, el Poder Ejecutivo Nacional proveyó a su establecimiento el 19 de diciembre. La medida fue apoyada por gobernadores, legisladores, opositores, y comunicada al Congreso para su ratificación, y  la Asamblea Legislativa le reconoció expresa validez. Dejada sin efecto el 21, el senador Puerta al hacerse cargo del Ejecutivo la impuso nuevamente.  El Presidente De la Rúa   consideró necesario informarlo a la población para restablecer la tranquilidad pública ante la preocupación general pero el clima de descontento que se venía generando por las  dificultades económicas determinó una ruidosa protesta en la Capital y el conurbano, que en general fue pacífica, sin excluir algunos signos de violencia subsistente contra supermercados.  Seguramente el anuncio esperado por unos no conformó las expectativas de otros.

La finalidad de la medida era frenar la violencia y restablecer el orden y la paz, obrando con efecto disuasivo. Por eso mismo no se reglamentó ni se impartieron instrucciones ni hubo restricciones a la libertad por su causa, aunque fuera invocado el día 20 cuando se produjeron detenciones por disturbios. El decreto de estado de sitio se dictó el miércoles 19 por lo que venía ocurriendo en el interior desde el lunes, ante el reclamo de varios gobernadores y el clamor de las víctimas de los saqueos. En las provincias de Santa Fe, Buenos Aires y otras, hubo que lamentar muertos.

VE. quiere hacer derivar del estado de sitio las protestas y la violencia para justificar su tesis final. En el punto II comienza “a partir del estado de sitio...se desarrollaron en todo el país protestas públicas”, para seguir diciendo que en la Capital ya en la noche del 19 y madrugada del 20 comenzaron a producirse episodios de violencia entre manifestantes y policías como el ocurrido en el Congreso y luego, que esto “permitía pronosticar objetivamente que la jornada del 20 de diciembre se presentaba en la ciudad de Buenos Aires como conflictiva”.

La verdad es otra. Más allá de la protesta por lo económico, a partir del anuncio del estado de sitio las noticias del interior fueron positivas. La violencia y los asaltos cedían. En la Ciudad de Buenos Aires, por eso, igual que en el interior, no se esperaban hechos violentos. Durante la mañana menos de cien personas estaban cerca de la Casa de Gobierno. En forma pacífica y ordenada fueron invitados a desplazarse detrás de la valla de mitad de la Plaza. Nada presagiaba una jornada ni conflictiva ni difícil. Al contrario, la orden de la jueza federal Servini de Cubría de ubicar a la gente detrás del vallado fue cumplida. No hubo ninguna disposición del poder político para actuar de determinada manera. Los procedimientos fueron exclusivamente policiales o judiciales.

                              Las imágenes muestran que al reunirse mayor número de personas se produjo una pugna en torno a la valla, de avances y retrocesos. Al avanzar las horas,  lamentablemente, aparecería la violencia. Desde las 14.30  vehículos a propósito trajeron  manifestantes que sumaban a su protesta la agresión a las fuerzas policiales. Pero luego  todo pareció cesar. Los grupos se retiraban, la paz volvía. Sin embargo, el repliegue hacia la Av.9 de Julio resultaría en nuevos y más graves hechos de violencia. 

A las 16.30 aproximadamente se produjo un grave incidente en el edificio donde funcionan el Banco HSBC y la Embajada de Israel. Debe determinarse qué ocurrió entre manifestantes y custodios. Lo cierto que una persona resultó muerta. El trágico hecho, sin embargo, es ajeno al control de las manifestaciones. Está claro que fue ajeno al desenvolvimiento de los sucesos de ese día en cuanto a preservar el orden y encauzar o contener las manifestaciones, consistiendo en cambio en la actuación de la custodia del edificio, o del Banco, o de la Embajada, que en modo alguno puede atribuirse a una falta de control de la Secretaría de Seguridad ni a la falta de confianza en la Policía, ni a la supuesta magnitud del operativo, ni a ninguna otra de las muchas razones que invoca VE.  Fue efecto de la acción de quienes custodiaban el edificio quienes al disparar armas de fuego tuvo ese lamentado saldo letal. El personal policial refugiado en su interior no altera esta conclusión. Un refuerzo de guardia es de rutina, los delitos que puedan atribuírseles son de responsabilidad individual.   Por lo tanto, rechazamos  por arbitraria la imputación culposa de este hecho. 

                              Rechazamos también la atribuida responsabilidad por los heridos que se afirma lo fueron por balas de plomo y debidas al accionar policial. A esta altura, el único razonamiento efectivo se refiere a la actuación de las patrullas de control. Nada demuestra que otros agentes hayan obrado con esa munición que está prohibida, no fue provista y nunca la admitió ni la Policía ni el Gobierno. En modo alguno puede atribuirse a éste responsabilidad por hechos cuya autoría no consta y si ocurrieron no corresponden a los procedimientos normales y esperados, sin perjuicio de que no hubo, como dijimos, una decisión política central del Gobierno nacional sino una actuación policial dentro del deber y las regulaciones legales.  

                              En  la Av. 9 de Julio donde se concentraron los manifestantes, surgió otra vez el dolor de la tragedia. Hubo muertos. Al promediar la tarde, cerca de las 19.30, cuando ya el Doctor De la Rúa   había enviado su renuncia al Congreso, se produjeron heridos y fallecimientos en esa zona. Nada lo justifica. El Gobierno lo condenó. La acción del Doctor De la Rúa   fue siempre de solución pacífica de los conflictos. Las muertes, las heridas, son una dolorosa señal de esa jornada. Nada justifica la pérdida de vidas, el sufrimiento de una persona, la sensación de violencia de una sociedad.                      

Civiles y policías heridos mostraban la exaltación  de ese día . Deben determinarse las responsabilidades: si hubo exceso policial, los culpables; si alguien envió grupos de choque, los responsables.

                              La violencia de esos días a partir del lunes 17 en varias provincias argentinas y el 20 en la ciudad de Buenos Aires, con su trágico saldo de muertos y heridos, quedará como dolorosa señal de esas jornadas. El drama quiso usarse políticamente para provocar la caída del Gobierno. Se informó erróneamente sobre los fallecidos en cuanto a sus causas y lugar del suceso. Esto es parte de lo que ocurrió. Lo esencial es el respeto a la vida, la defensa de la paz y la no utilización de las personas para fines egoístas o ambiciones políticas. Quienes lo organizaron hoy se ocultan pero queda el dolor por las consecuencias. Interpretando el sentir de nuestro defendido queremos rendir respetuoso homenaje a quienes sufrieron por los acontecimiento en cualquier lugar del país y cualquiera haya sido su posición, sobre todo a quienes perdieron la vida y a sus familias. La vida humana es el valor más alto de una sociedad. El respeto a su dignidad  es una concepción fundamental de la vida republicana y democrática, en nuestra Patria donde debe unirnos el valor de la paz, la libertad y la justicia.

                              Los miembros del  Gobierno de entonces y  nuestro defendido particularmente, repudiaron y condenaron  la violencia.  Han sufrido intensamente el dolor de las muertes. Los conflictos políticos no se resuelven así. El Doctor De la Rúa  , conciente de los deberes de su función y de la crítica situación del país,  con la profunda preocupación de  esa violencia, aun sin saber que había personas fallecidas, declaró estar  dispuesto a declinar el cargo para el que fue elegido, no designado. Así lo explicó públicamente ante la prensa hacia las 16 del jueves 20.   La violencia atentaba contra la unión nacional. Sin esa unión, sin   apoyo parlamentario para la aprobación de leyes decisivas como el presupuesto para destrabar el crédito internacional y la ayuda financiera, las dificultades de la situación se profundizarían.  La oposición apostaba a ocupar el gobierno y a la devaluación y el default.  Así las cosas, podían haberse ahorrado la violencia. El Presidente renunció para preservar la paz y la continuidad institucional de la República. Como se vería después, hubo una operación concertada para provocar el cambio de gobierno. Lo  investiga el Doctor Oyarbide. No fue casual. Hubo una programación que no midió riesgos ni consideró valores ni vidas. Es lo que falta investigar. Esos, esos tenían interés en que la violencia se extremara para precipitar la crisis, algo completamente  opuesto a lo que podía desear el Gobierno.

 

GOBIERNO Y SEGURIDAD

                              El día 20 nada hacía presumir que ocurrieran hechos graves.  A ese Gobierno le tocó afrontar durante su mandato muchas situaciones de conflicto. Todas fueron pacíficamente resueltas. Las  Fuerzas de Seguridad estaban comprometidas con la consigna del Gobierno de evitar todo exceso, respetar la ley, proteger la vida de personas y bienes. Eran concientes de su deber de actuar conforme a las leyes que las regulan y así cumplir con sus obligaciones. Por ello, no hubo ninguna decisión política del gobierno nacional sobre cómo proceder. Cada uno debía conocer su deber, y obrar en consecuencia. .

La Policía Federal debe actuar en la Capital Federal. Esa es su misión.  Ningún plan central, ninguna disposición del poder político, determinó o condicionó su desempeño. Sobre un eventual ataque a la Casa de Gobierno o al Congreso, es deber policial custodiar los edificios públicos y sobre todo los centros del poder constitucional. A ese fin, la propia fuerza tomó las precauciones necesarias. Esto no fue una decisión del poder político. Sólo las propias fuerzas? En realidad, aquí intervino también la autoridad judicial. La jueza federal a cargo de la causa, la  doctora Servini de Cubría tomó la iniciativa de hacerse presente y ordenó detener la actuación policial; luego dio orden que se ubicara a la gente detrás de la valla más allá de la mitad de la Plaza.  No fue el poder político. Tampoco fue sólo la Policía.  También actuó  la Justicia. El Gobierno en ningún momento dispuso un despliegue policial ni mayor ni menor. La Fuerza policial, con su propia aptitud y experiencia, debía obrar para asegurar el orden y cumplir sus fines de protección general. Las leyes establecen cómo hacerlo.

                              La defensa señala estas circunstancias por su asombro de encontrar en el fallo afirmaciones dogmáticas, arbitrarias e injustificadas, como que fue el Gobierno quien decidió un despliegue policial extraordinario, que fue el Gobierno quien dispuso un plan de represión y desalojo, y que el Gobierno debía presumir objetivamente que la Policía incurriría en excesos. Pura imaginación. No existe ninguna indicación ni prueba de que  adoptara un plan o tomara cualquier disposición en tal sentido.

Esta es la primera grave arbitrariedad del fallo. Deduce que hubo un plan político, que la actuación de la Policía  se debió a una decisión de los funcionarios políticos, que el Gobierno dispuso un operativo excesivo e inusual y por lo tanto riesgoso, y que por eso sus titulares deben responder a título de culpa por los resultados, por todo resultado, por cualquier resultado, a lo largo y lo ancho del país. Nada justifica esta afirmación, ninguna prueba la demuestra. Es lo  que los miembros del Tribunal de V.E. quieren que parezca,  no se sabe por qué. Además, ante el carácter asertivo del juicio, se está condenando por anticipado al Gobierno, y la defensa que la indagatoria ordenada implica se convertirá en una mera formalidad porque sin aguardar razones ni pruebas VE. ya anticipó su veredicto. El ex Presidente es juzgado sin  oírlo.  La decisión ya se tomó.   Esto significa una grave repercusión negativa sobre el sistema judicial y las instituciones de la República.

La Sala invoca como únicas fuentes de su deducción el establecimiento del estado de sitio, como si fuera el reconocimiento de una culpa y no el ejercicio de una potestad constitucional. Al hacerlo,  avanza sobre otro poder del Estado para negar sus facultades. La otra, es afirmar que Mathov se reunió con el Comité de crisis y lo presidió, lo que es falso, y exhibe lo superficial del razonamiento y la falta de una atenta lectura de los autos: una cosa es el Consejo de Seguridad integrado por la Nación y las provincias, y otra el Comité de crisis que nunca se constituyó. Mathov presidió una reunión parcial del Consejo de Seguridad a la que asistieron representantes de algunas provincias, pero nunca actuó al frente de un Comité de crisis que no fue constituido.

El grave error de motivación hace arbitrario lo resuelto.

Después de decir que el estado de sitio no puede ser soslayado, erige su dogma:

 “El Tribunal entiende que dada la magnitud de los acontecimientos, no fue la conducción de la Policía Federal  Argentina u otra fuerza de seguridad, quien decidió llevar adelante ese gran operativo, sino que fue el poder político el que ordenó cuáles eran los objetivos a cumplir, uno de los cuales era impedir manifestaciones y mantener la Plaza de Mayo libre de personas”.

Es notable: “el  Tribunal entiende...”. Y  ¿por qué lo entiende? Los tribunales de justicia no son arúspices infalibles sino que deben basarse en la prueba, al menos una prueba mínima, y en la demostración de sus conclusiones, para que su decisión sea “derivación razonada del derecho vigente” como dice la Corte Suprema Nacional. Aquí “el Tribunal entiende” porque ignora la prueba, porque entiende actuar contra el poder político.   A esta altura, no se sabe por qué fue grande el operativo, ni por qué fue “el poder político”  quien lo ordenó. Aquí se habla de los fines (Plaza de Mayo), después se hablará de los medios (punto VI, situación de Santos), para decir:

                                           “La decisión de haber desplegado un operativo de tal envergadura recayó en el poder político, siendo la Policía Federal Argentina, por medio del personal actuante, quien lo puso en práctica”.

                              La arbitrariedad prosigue. Afirma el Tribunal que se trató siempre de enfrentar a manifestantes pacíficos. Esto se contradice abruptamente con sus párrafos sobre que se produjo una verdadera batalla campal en las calles de Buenos Aires, y que la pugna se dio entre la Policía y los manifestantes que después de haber retrocedido querían sobrepasarla para llegar a Plaza de Mayo y  Casa de Gobierno.  Ese prudente límite fue marcado por decisión de la señora jueza federal quien espontáneamente concurrió al lugar, y era preciso respetarlo.  Esta es la idea del tribunal,  textual:

                                                “Con el correr de las horas las calles del centro de la ciudad de Buenos Aires se transformaron en virtuales campos de batalla en los cuales la Policía intentaba alejar a la gente de la Plaza y los manifestantes arribar a ésta para expresar su descontento con el gobierno”.

Si hay batalla hay bandos,  los bandos se enfrentan, y las actitudes por definición no son pacíficas. Aun en la tragedia del HSBC que nada justifica, VE. se explaya sobre si era o no un objetivo (sic) de los manifestantes, menciona la rotura de un panel de vidrio y  que un grupo policial se refugió en el interior. En modo alguno admitimos la reacción desproporcionada de la custodia, sólo queremos patentizar lo inconsistente de aquella afirmación.

El Tribunal establece una peligrosa doctrina de  responsabilidad universal del poder político y crea una teoría arbitraria sobre la culpa, los resultados y las causas. Avanza aquí también  sobre otro poder del Estado para sustituirlo en sus decisiones y alterar el cumplimiento normal de sus deberes. El Preámbulo de la Constitución impone el deber general de asegurar la paz interior. Cuando V.E. dice que toda acción que se toma para preservarla genera por sí misma responsabilidades penales, hace imposible el ejercicio del gobierno.

Este párrafo es elocuente: “El despliegue de las fuerzas de seguridad en toda la extensión del territorio nacional.....”, lo que significa que el gobierno será responsable de lo que pase en cualquier lugar del país, que debió presumir que en cualquier lugar del país podía ocurrir algo, y que si algo ocurría los funcionarios responderían penalmente. Pero además es erróneo, error que proviene de mal interpretar  el estado de sitio, porque en el interior actuó cada provincia, con su gobierno y su policía,   y en todo caso pidieron apoyo nacional para  su gestión local de seguridad sin nacionalizar el problema (bien distinto de los recientes sucesos de Avellaneda-Puente Pueyrredón donde sí hubo una acción nacional concertada). 

Si se mantiene o admite la doctrina del Tribunal es difícil imaginar qué gobierno pueda preservar el orden y la paz o declarar que hay un caso de conmoción interior para cumplir con su deber, repetimos su deber, de imponer el estado de sitio y obrar en su resguardo. Siempre los tribunales  perseguirán penalmente a sus funcionarios si se mantiene aquel criterio.

El Tribunal dice que debía suponerse una jornada violenta.  Todo lo contrario. El estado de sitio se adoptó para que tuviera efecto disuasivo, y así ocurrió en todo el país. A partir de su establecimiento la situación  mejoró y fue restableciéndose la calma sin necesidad de ninguna medida extrema.  La noche del 19 hubo una protesta de carácter político,  ruidosa pero pacífica. El 20 debía ser una jornada normal. Se esperaban  cambios en el gabinete y la recomposición del poder del gobierno por nuevos acuerdos. Para el Tribunal, en cambio, existían condiciones que hacían presumir objetivamente (notable lo de “objetivamente”) que habría problemas. Cómo podía haberlos, con manifestantes pacíficos, como dice V.E.? Cómo podía haberlos, si la ruidosa protesta tuvo lugar la noche anterior? Cómo, si el estado de sitio, según lo pensaron los constituyentes, es preventivo y disuasivo? Para V.E.,  si hay estado de sitio se corre un riesgo mayor;  para la lógica el riesgo es menor porque se adoptó una medida disuasoria, que por eso tuvo apoyo de la dirigencia en general.

 

LEY Y SEGURIDAD

Los organismos de seguridad deben actuar según la ley, conforme a la ley orgánica de cada una de las fuerzas, a la ley de seguridad interior y a la Constitución Nacional. Esas normas les imponen actuar dentro de la ley en defensa de la ley y el orden. Mathov, Secretario de Seguridad, se reunió con los Jefes de las Fuerzas para recibir o compartir  información, evaluar la situación y recordarles que debían actuar dentro de la ley. V.E. dice que eso es obvio, y por lo tanto inútil, y por otro lado dirá que el funcionario tenía deber de control, es decir, de asegurarse que se actuaba dentro de la ley. Se propone un cuadro complicado, obrar o dejar de obrar, defender el orden dentro de la ley o librarse a la anarquía. Si no se actúa se incumple el deber, si se actúa se viola la ley.

He aquí la gravedad de este fallo que destruye las bases de la República y  empuja a la anarquía. Lo que corresponde es castigar a cada responsable de un hecho doloso, al que incurrió en delito, al que obró contra la ley.  No se puede tender un manto general de culpa y de sospecha sobre el poder político cada vez que hay un conflicto. Mucho menos en ausencia de pruebas  afirmar que hubo un plan de represión que no existió por el que se imponía a las fuerzas de seguridad  obrar contra sus propias normas, lo que por otra parte  no pueden hacer ni deben acatar porque hace tiempo que se suprimió la obediencia debida.

Para justificar su arbitrariedad V.E. acude a diversas doctrinas, mal aplicadas. En un caso, convoca a Roxin y su teoría del deber de cuidado de los garantes de las fuentes de riesgo. Su deducción es tremenda, el Gobierno no tiene alternativa, o debe abstenerse u omitir la conducta. Debe actuar  conforme a la ley, y ésta le impone preservar la paz interior y el orden público. Las fuerzas de seguridad deben obrar dentro de su competencia para hacerlo efectivo, sin precisar ninguna indicación del Gobierno. La doctrina de V.E. quiere imponer que en defecto de control sobre cada agente, ante la posibilidad de exceso de alguno, en vez de sancionar a quien obró con dolo  siempre será responsable el gobernante. Así  todo gobierno es imposible.

Lo dice V.E. en una concepción ideológica del principio republicano  para extenderlo a la supresión de todo gobierno llevando a la anarquía: “En síntesis, los funcionarios políticos son los responsables de administrar correcta y legalmente la violencia del Estado y sobre ellos recae la responsabilidad que el conjunto de la población les delega por medio del voto”. Nadie puede desentenderse del deber de preservar la paz y el orden, base de la libertad. Esa responsabilidad puede ser política. Todo gobierno sufre por la violencia. Su éxito es la paz. Su misión arbitrar los conflictos. Otra cosa es que se convierta en responsabilidad penal, como hace el fallo, porque entonces la representación política implica por sí sola esa responsabilidad penal, aunque no haya dolo, pese a todas las diligencias, no obstante la distribución de competencias y roles que derivan de la ley. Es inexplicable  que V.E. disponga la indagatoria de quien fue Presidente constitucional de la Nación por el sólo hecho de haberlo sido. Si así fuera, qué queda para los funcionaros judiciales que actuaron en el terreno del conflicto.

La Sala, deduce que del deber de cuidado de los garantes de las fuentes de riesgo, se derivan varios deberes que a su juicio no se cumplieron. Primero, el de informarse. Segundo, el de abstenerse. Tercero , el de omitir la conducta. Es claro que Roxin, a quien cita el fallo,  al decirlo no piensa en el Estado. En cambio, el deber de abstención que preconiza la Sala sólo puede generar  abandono, complicidad o anarquía.  Si el Gobierno decide no actuar,  reprocharán a su incuria la falta de protección por los daños personales y materiales padecidos. La actuación corresponde al Gobierno. Aquí los jueces tratan de sustituirlo, ex post. Levantan la amenaza de la Justicia: no obren, no actúen, serán perseguidos. Y no lo aclaran, porque del fallo no se sabe cuál es el alcance del deber de cuidado.

En resumen, para V.E. el Gobierno dispuso un operativo excesivo, y no sabemos por qué fue excesivo. Sostiene que no cumplió el deber de cuidado de los garantes de la fuente de riesgo, y que debió abstenerse de actuar, dejando el sitio librado a su suerte. Afirma luego que violó sus deberes de control (así, sobre Mathov). Sin embargo, concluye asertivamente que las muertes fueron causadas por personal del Departamento de Control de Integridad Profesional (DCIP) de la Superintendencia de Asuntos Internos de la Policía Federal, quienes salieron en misión para un relevamiento  directo del accionar policial en lugares críticos con un servicio de recorridas para la observación y control de la actividad policial. Es decir, que los mecanismos de control institucionalmente previstos, existían y funcionaron.

Otra cosa es cómo actuaron sus integrantes, que no eran parte de lo que V.E. llama el despliegue excesivo. Según el fallo, y no es materia de esta defensa, tres de esos vehículos, confluyeron en un sitio de la Av.9 de Julio, formaron en abanico, y dispararon causando muertes, lo que si se comprueba como lo anticipa V.E. sería un crimen gravísimo digno del mayor castigo a falta de toda excusa o atenuante por obrar contra manifestantes pacíficos. Ahora bien, eso es absolutamente ajeno al operativo policial por manifestaciones o desórdenes. Es externo a él y consiste en controlar a los policías, no en actuar con ellos o por ellos. Al dolo con que habrían obrado esos agentes, no se puede anteponer  la culpa que se atribuye a otros.

V.E. exime de responsabilidad a Carlos Alberto Zoratto, jefe máximo de la Superintendencia de Asuntos Internos. Esta defensa no lo cuestiona. Según VE. “le dio orden al Comisario Oliverio para que se cumpliera con las funciones específicas de detección, control e investigación del personal policial”. Lo que sí señala la defensa es la incongruencia de considerar que en tanto Oliverio “tenía criterio y decisión propia” el señor Zoratto no es responsable y,  en cambio, sí hace responsables al Jefe de Policía, al Secretario de Seguridad, al Ministro del Interior y al Presidente de la Nación. Es patente la arbitrariedad del razonamiento. Lo cierto es que el dolo desplaza a la culpa, porque aquél significa la intención perversa que se cruza en la línea de acción normal generando el resultado inesperado e imprevisto. No puede haber participación culposa en un hecho doloso.

 

LA CONFIANZA

                              A esta altura, como lo anticipáramos al explicar la gravedad institucional del caso,  V.E. acude a otra teoría que emplea como  herramienta de su arbitrariedad,  un sofisma para justificar sus conclusiones. Enseguida nos referiremos a esa doctrina. Queremos reiterar aquí la gravedad institucional de la afirmación de V.E. al invocarla. Según V.E. Mathov delegó en la Policía cómo llevar adelante los objetivos de seguridad del gobierno confiando que debía actuar correctamente. Que la noche del 19 en las escalinatas del Congreso  “un agente había hecho uso de su arma reglamentaria atentando contra la integridad física de los manifestantes, resultando herido en dicho episodio Jorge Demetrio Cárdenas”, episodio verdaderamente penoso que exhibieron los medios de comunicación. 

La conclusión de VE. es intolerable

“con la producción de este hecho está claro que a partir de dicha circunstancia debió haber cesado la confianza de los funcionarios políticos del poder ejecutivo en la policía en lo atiente a la contención de las manifestaciones”.

E igualmente intolerable es la siguiente frase:

 “En otros términos, era previsible objetivamente que agentes de la policía –en las particulares circunstancias que se vivieron durante los días 19 y 20 de diciembre en todo el país- utilizaran del mismo modo las armas de fuego que portaban en la represión de las manifestaciones, tal como finalmente ocurrió a lo largo de todo el día 20 de diciembre”.

La notable afirmación significa que el Gobierno Nacional debió prescindir de la Policía Federal para el control de manifestaciones. El juicio es tan amplio que se enuncia como norma válida para todos los tiempos. Toda la estructura, todo el presupuesto, todo el costo, debe echarse a un lado, violar la ley que impone a la Policía cuidar el orden en la ciudad  (¿quizás dictando un decreto de abstención?),  porqué debió haber perdido la confianza. Sin embargo, según el propio fallo, no se cuestiona la actuación de la Policía desplegada para controlar la manifestación;  los hechos son atribuidos a las patrullas encargadas de supervisar el comportamiento policial.

El penoso episodio del Congreso no resultó claro ni  conocido hasta después. La situación era confusa. Nuestro defendido no conoció el incidente. De cualquier modo, si hay una conducta reprochable a un agente, no se puede descalificar a toda la Policía y culpar a todo el Gobierno Nacional. Como VE. también cuestiona a la Gendarmería por lo de Corrientes en diciembre 1999, sólo quedaban Prefectura y Fuerzas Armadas, estas últimas legalmente excluidas para esa misión.

La doctrina de V.E. consiste en exigir al Gobierno que prohiba a la Policía actuar frente a manifestaciones aunque haya desorden o violencia, incumplir con la ley, no obedecer siquiera la orden judicial sobre ubicación de los manifestantes. Si el Gobierno debió desconfiar, también debió desconfiar la Justicia. Llevar a ese extremo un principio doctrinario formulado para otras circunstancias (y erróneamente invocado, como se verá), excede la imaginación y nos enfrenta a la arbitrariedad. La gravedad institucional es evidente: según el fallo, el Gobierno debe abstenerse  e impedir actuar a la fuerza policial, desplazar a los organismos o instituciones creados por ley del Congreso integrantes de los medios estatales para asegurar la paz y la justicia ( porque sirven también a la Justicia) y dejar inerme a la sociedad.

Lo peligroso es querer extender esa desconfianza a todos los niveles. Mientras el señor Zoratto es exculpado porque podía confiar en su personal de control que al final, según el fallo, habría efectuado los disparos y causado las muertes, todos, a partir del Jefe de Policía, son penalmente responsables pues no debieron confiar en la Policía porque uno de sus agentes habría agredido ilegalmente a un manifestante en el Congreso la noche anterior. Esto significa un avance desmedido contra los deberes y potestades de otro poder del Estado a partir de apreciaciones infundadas y conclusiones arbitrarias.

 

LA DOCTRINA INVOCADA

A esta altura, es oportuno referirnos a la doctrina invocada por VE, a las reglas o principios de la confianza a que apela y a su arbitraria aplicación al caso. Es evidente el empleo del argumento sólo para dar fundamento aparente a una conclusión dogmática que no deriva del derecho vigente ni de las constancias de la causa, sino de la mera voluntad del juzgador.

¿En qué se basa concretamente el Tribunal para imputar homicidio y lesiones culposas o imprudentes a Enrique Mathov y extensivamente a nuestro defendido? Se vale de un argumento defensivo del doctor Mathov basado en el principio de confianza en ámbitos de división del trabajo, para refutarlo;  y a partir de su, crítica construye la imputación en su contra. Sintéticamente, Mathov había sostenido que al poder político le compete la decisión de los objetivos para mantener el orden público, esto es el “qué”, quedando en manos de las fuerzas de seguridad decidir el “cómo” debían cumplirse. A continuación compara su situación con la de un director de un hospital quien si bien debe garantizar la existencia de un quirófano y de cirujanos que trabajen en él, de ningún modo tiene que ingresar a ese quirófano a realizar indicaciones.

Frente a esto el Tribunal argumenta que implica remitirse al denominado principio de confianza que explica citando a Stratenwerth: la división del trabajo “autoriza al individuo a confiar en que los otros cumplirán sus deberes”. Enseguida pone de relieve que “existen situaciones en que la doctrina excluye la aplicabilidad del principio de confianza” y vuelve a valerse del mismo autor: “...la regla general sufre limitaciones considerables. En primer lugar...no se aplica...cuando el peligro ya ha surgido como consecuencia del comportamiento descuidado ajeno, ni tampoco cuando circunstancias especiales...hacen probable, en el caso concreto, la lesión del deber de cuidado por parte del otro”.

                              A modo de ver del Tribunal, en el caso se habrían dado las “circunstancias especiales” que excluyen el principio de confianza pues “los acontecimientos excedieron los parámetros normales sobre los cuales es aplicable el principio” e indica como dato clave el ya recordado episodio de las escalinatas del Congreso y la existencia anterior de otras manifestaciones que ocasionaron trágicos episodios, sin aclarar cuáles.  Afirma que en tanto Mathov debía supervisar la labor de la Policía no le son aplicables las consecuencias desincriminantes del principio de confianza.

                              A modo de conclusión, sostiene que

 “En síntesis, los funcionarios políticos son los responsables de administrar correcta y legalmente la violencia del Estado y sobre ellos recae la responsabilidad que el conjunto de la población les delega por medio del voto”.

Para la Cámara fue el poder político y no la conducción de la policía y de las fuerzas de seguridad “quien decidió llevar adelante ese gran operativo” uno de cuyos objetivos habría sido “impedir manifestaciones y mantener la Plaza de Mayo libre de personas”. Si se quiere el “qué” y el “cómo”. Agrega que el hecho de haberse ordenado un operativo de tal magnitud

 “es una circunstancia que por sí sola incrementa el riesgo y acrecienta el deber de los funcionarios públicos y políticos encargados de controlar y supervisar la labor de la policía y las fuerzas de seguridad”.

 

CRITICA A LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL

VE ha pasado por alto dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, no advierte que, en el caso, se trata de supuestos en los que los depositarios de la confianza (i.e., las fuerzas de seguridad) no actuaron con imprudencia (caso típico del principio de confianza), sino dolosamente. Y, en segundo término, no advierte que, en un supuesto como este, por estar en juego las bases institucionales mismas del sistema social, rige el derecho a la confianza más allá de una estadística que aconseje lo contrario, e incluso frente a indicios evidentes de que el depositario de la confianza se comportará de manera contraria a derecho; en tales supuestos, quien confía no es que pueda confiar, sino que debe confiar. Estos dos puntos se tratarán a continuación y por separado.

 

1.     La circunstancia de que las fuerzas de seguridad obraron dolosamente

El tribunal, en la aplicación que hace de la dogmática del principio de confianza a este caso, comete un error fundamental: razona en todo momento como si se tratara del caso más estándar propio de las constelaciones en las que este principio se manifiesta, a saber: provocación o fomento imprudente de un hecho imprudente. En efecto, los ejemplos típicos de hipótesis en que se aplica este principio (pertenecientes fundamentalmente a dos ámbitos, el del tránsito vial y el de la división del trabajo) son casos como el siguiente: quien transita con su automóvil por una calle normal de ciudad tiene derecho a confiar en que, en una bocacalle, los vehículos que vienen por la izquierda respetarán su prioridad de paso y disminuirán la velocidad o se detendrán, y por lo tanto él, que tiene prioridad de paso, puede atravesar esa bocacalle sin disminuir su velocidad. Pero si existen indicios manifiestos de que el vehículo que viene por la izquierda no respetará (imprudentemente) la prioridad de paso y cruzará la bocacalle, quien viene circulando por la derecha debe frenar y evitar la colisión, pues su derecho a confiar en el comportamiento prudente del otro cesa cuando la imprudencia del otro pasa a ser evidente. O también: el cirujano jefe tiene derecho a confiar en que el anestesista llevará a cabo correctamente su tarea, pero si advierte síntomas de embriaguez en aquel profesional, producto quizá de un mal uso que ha hecho de la misma sustancia anestesiante, en el acto debe tomar medidas para reemplazarlo y asegurarse que el control del paciente en lo que se refiere a la anestesia sea efectuado conforme a las normas elementales de cuidado, y si no toma estas medidas porque confía en que todo saldrá bien y no obstante el paciente muere a causa de un empleo inadecuado de la anestesia, él será también responsable, junto con el anestesista, del hecho imprudente (cada uno en calidad de autor).

Como se ve, los ejemplos describen supuestos en los que tiene lugar un primer hecho imprudente (la confianza indebida) que desemboca en otro hecho también imprudente (la muerte o lesión del automovilista o del paciente). Pero en el caso que nos ocupa no es esto lo que ocurre. Aquí se está ante un cuadro fáctico en el que la confianza deriva en hechos dolosos: todas las muertes y lesiones acreditadas hasta el momento en la causa fueron el producto de conductas dolosas de parte del personal policial. Y esta circunstancia hace que las reglas del principio de confianza en su configuración estándar, pensada para consecuencias imprudentes, varíen sustancialmente. Tanto varían que, de hecho, parte de la doctrina acude en tales casos a otro instituto, desde luego muy emparentado con el principio de confianza, conocido como prohibición de regreso.[1] Es en este acápite donde se estudian, precisamente, los supuestos de ciertas intervenciones (dolosas o no dolosas) en consecuencias dolosas.[2] Prohibición de regreso significa aquí impedir que un comportamiento inicial (por ejemplo, vender un cuchillo), por sus especiales características, sea vinculado a consecuencias dolosas ulteriores (un homicidio cometido con el cuchillo), a las que sólo ha contribuido causalmente.[3] En tales casos, no se puede “regresar” hasta el agente inicial para imputarle a él también la consecuencia ulterior, de allí el nombre del instituto.

Sea que el problema se enfoque como un supuesto particular de principio de confianza (así, por ejemplo, Roxin), sea que se lo trate como una temática propia de la prohibición de regreso (así, por ejemplo, Jakobs), la conclusión básica es siempre la misma: frente a consecuencias dolosas, la posibilidad de imputar imprudencia a quien con su conducta puso una condición causal para esa consecuencia decrece considerablemente. Pues –para decirlo de una manera muy simple– quien actúa dolosamente, normalmente intenta hacer las cosas de modo tal de burlar el control que sobre él podría ejercer quien debe vigilarlo, o quien le delega una función.[4] En tal sentido, sería un despropósito pretender responsabilizar por una imprudencia a quien, en rigor, ha sido víctima de una suerte de abuso en la confianza conferida. Para este caso en concreto esto se traduce, por el momento, así: considerar al  doctor Fernando de la Rúa autor imprudente de los homicidios y lesiones cometidos dolosamente por las fuerzas policiales es mucho menos sencillo de lo que el tribunal ha creído; es, de hecho, completamente infundado, como en seguida se demostrará.

El tribunal ha pasado completamente por alto esta circunstancia fundamental de que los delitos cometidos por las fuerzas de seguridad son dolosos, tal como la Cámara lo ha dado por acreditado. Las citas doctrinarias en las que el tribunal basa su postura evidencian ya este error. Así, por ejemplo, se ha visto que la Cámara construye su argumentación a partir de ese pasaje de Stratenwerth que dice que “el principio no es aplicable cuando el peligro ya ha surgido como consecuencia del comportamiento descuidado ajeno, ni tampoco cuando circunstancias especiales (...) hacen probable, en el caso concreto, la lesión del deber de cuidado por parte del otro”. “Comportamiento descuidado”, “lesión del deber de cuidado” son giros que hacen referencia a conductas imprudentes, no dolosas.[5] Lo mismo vale para la cita de Jakobs que incluye la Sala: “El principio de confianza significa que, a pesar de la experiencia de que otros cometen errores, se autoriza a confiar en que los otros cumplirán con sus deberes”. La expresión “cometer errores” también remite a un comportamiento imprudente. Como se ve, VE ha aplicado a este caso la lógica estándar del principio de confianza frente a hechos imprudentes. Pero –como ya se ha señalado– esa lógica es diferente cuando el delito cometido por el depositario de la confianza es doloso. En tales casos, para decirlo coloquialmente, se permite confiar más.

Veamos cómo se ocupa de este punto un autor como Roxin, que desarrolla el problema dentro de la sistemática del riesgo permitido y del principio de confianza, y no de la prohibición de regreso. Este autor parte de la idea básica de que “el principio de confianza ha de regir también en cuanto que por regla general se puede confiar en que otros no cometan delitos dolosos”.[6] Y a continuación reconoce el vínculo evidente entre esta manifestación del principio de confianza y la prohibición de regreso, diciendo que “aquí radica el núcleo correcto de la antigua teoría de la prohibición de regreso, aún defendida en la actualidad con distintas fundamentaciones, según la cual la cooperación no dolosa en delitos dolosos es impune”.[7] Claro que esto no significa que el derecho a confiar en la no comisión de delitos dolosos por parte de terceros o la prohibición de regreso carezcan de límites. La cuestión radica en determinar con precisión cuáles son esos límites.[8] Y precisamente de esta precisión de los límites del principio frente a delitos cometidos dolosamente surgirá con toda claridad la imposibilidad jurídica de imputar al doctor  De la Rúa los hechos relacionados en esta causa a título de autoría imprudente, como el tribunal erróneamente ha creído.

Sea que se siga el criterio de Roxin, según el cual el límite a la confianza en que otro no cometerá un delito doloso (o a la prohibición de regreso) está dado por el criterio del “fomento o favorecimiento de la perceptible inclinación al hecho delictivo”,[9] sea que se acepte el criterio de Jakobs, de acuerdo con el cual dicho límite surge cuando la acción inicial, de acuerdo a su sentido objetivo, sólo puede estar al servicio de un plan delictivo, es decir, objetivamente sólo puede tener un sentido delictivo, no admite otra interpretación que el ser parte de un plan delictivo,[10] lo cierto es que, tal como lo admiten ambos autores, las expresiones “principio de confianza” y “prohibición de regreso” hacen referencia, en última instancia, a supuestos de riesgo permitido[11].  Son aplicaciones específicas de casos en los que, por quedar la acción del agente inicial cubierta por el riesgo permitido, no cabe imputarle consecuencias dañosas ulteriores. Si ello es así, entonces lo fundamental es averiguar por dónde pasa, en el caso de autos, la medida del riesgo permitido.

Al respecto, el punto de partida no puede ser otro que el de la ponderación entre utilidad y riesgo de la conducta puesta en cuestión (en este caso, la decisión política de mantener el orden, evitar manifestaciones –se estaba en estado de sitio–, etc.). En este sentido, la doctrina está de acuerdo en que la medida de riesgo que ha de permitirse está directamente relacionada con la “relevancia social de la conducta generadora de riesgo”.[12] Si esa conducta es socialmente inútil o incluso digna de desaprobación, entonces el riesgo derivado de ella que se tolerará será mínimo; ejemplo: casos de “picadas” de motocicletas, juegos altamente riesgosos como la ruleta rusa, etc. Si, por el contrario, la acción generadora de riesgo es socialmente beneficiosa, el riesgo tolerado será mayor; ejemplo: operaciones de riesgo propias de la medicina moderna. Y, por último –y esto es lo más relevante para este caso en concreto– el riesgo a permitir será aún mayor al que cabe tolerar en caso de acciones socialmente beneficiosas si se trata de “acciones socialmente indicadas o prescritas”;[13] aquí, como ejemplo, cabe citar no sólo el típico caso de la ambulancia que viaja a toda velocidad sino, también, el caso que aquí nos ocupa: la necesidad de mantener el orden público ante una situación de conmoción interior. En tales supuestos –lindantes con situaciones de justificación, especialmente con el estado de necesidad justificante–[14] se permite crear un riesgo mayor, pues, como dice con acierto Roxin, “el riesgo permitido excluyente del tipo en acciones que sirven a intereses legítimos es ya mayor que en los demás casos”.[15]

Para el caso concreto lo dicho hasta aquí tiene la siguiente aplicación. La defensa del  doctor De la Rúa debe enfatizar que la decisión de mantener el orden público –e incluso de impedir manifestaciones dado la vigencia del estado de sitio en ese momento– constituyó una acción que no sólo servía al interés legítimo de preservar el bien común, sino que además era obligatoria para el poder político: al Presidente de la Nación no le estaba permitido abstenerse de tomar esa decisión y no dar las directivas al respecto. A él le estaba prescripta esa toma de decisión, so pena, inclusive, de incurrir en un delito penal en caso de omitirla (CP, 248, última parte; este aspecto volverá a ponerse de relieve en el punto siguiente). De ello resulta que, en este caso, al poder político le estaba permitido incrementar el riesgo posible de lesiones a bienes jurídicos derivados del accionar policial en una medida superior a la normal. Esto quiere decir: para que pueda fundamentarse una imputación por imprudencia en contra del doctor Fernando De la Rúa es necesario que el deber supuestamente infringido de no prever un determinado accionar policial que debió haber previsto, tiene que referirse a un accionar policial de características brutales, que puedan ser tenidas como de  extrema gravedad, pues lesiones –aun de envergadura– a bienes jurídicos derivados de un accionar policial incluso rudo, quedan, en una situación como esta, dentro del marco del riesgo permitido.

Frente a ello, la cuestión que inevitablemente debe plantearse es la siguiente: todo deber de previsión tiene como presupuesto ineludible la posibilidad objetiva de su previsión. El interrogante fundamental a evacuar en este caso es, entonces, no otro que el siguiente: ¿era objetivamente posible que el doctor Fernando De la Rúa pudiera prever la brutal, extremadamente grave y dolosa actuación policial respecto de las muertes y lesiones imputadas? Desde luego, la respuesta no puede ser sino negativa, pues necesariamente será negativa la respuesta al interrogante de si, al momento de tomarse la decisión y darse directivas en el sentido de preservar el orden público (y no después, mientras se sucedían los acontecimientos), podía tener esa decisión sólo un sentido delictivo (Jakobs), o había una perceptible inclinación al hecho delictivo por parte de la policía (Roxin). Ergo: se mantiene incólume el principio de confianza, o –lo que es lo mismo– rige la prohibición de regreso y no cabe imputar al doctor De la Rúa ninguna acción imprudente.

Los criterios mencionados de Roxin y de Jakobs pretenden dejar en claro que, cuando se está ante consecuencias dolosas, los límites que se pongan al principio de confianza o a la prohibición de regreso son más estrictos, o, si se quiere, están en un nivel superior que los límites que excluyen la permisión de la confianza o la prohibición de regreso frente a consecuencias imprudentes. Nótese lo restrictivo que son ambos criterios. Analicemos en primer lugar el de Jakobs. Aquí no basta que existan indicios manifiestos de que un tercero se comportará imprudentemente; en este contexto, para que el principio de confianza o la prohibición de regreso no se apliquen, es necesario que la conducta del primer agente (en este caso, la del doctor De la Rúa) sea tal que sólo pueda interpretarse como delictiva. ¿Y puede sinceramente sostenerse que ordenar que se preserve el orden público, se protejan la Casa de Gobierno y el Congreso de la Nación y se impidan manifestaciones (por la vigencia del estado de sitio), constituye una decisión cuyo único sentido posible es delictivo? Es decir: una decisión que sólo puede interpretarse con sentido en tanto constitutiva de un plan delictivo? Obviamente que no. Se trató de una decisión que todo jefe de gobierno en una situación análoga hubiera tomado, y la que de hecho debía tomar.

Y analicemos ahora el criterio de Roxin. Tampoco aquí bastan meros indicios manifiestos de que otra persona se comportará descuidadamente (que es a lo que se limita la tesis del tribunal). Es necesario que se acredite que, al momento de tomar la decisión en cuestión, al Presidente de la Nación le era perceptible una propensión a actuar dolosamente por parte de la policía. Nuevamente los interrogantes: en términos genéricos, ¿podría realmente afirmarse que el Presidente de la Nación, al momento de ordenar la preservación del orden público, podía percibir una propensión manifiesta a delinquir por parte de la policía? Desde luego que no, ya por el simple hecho de que no tenía en ese momento ante su vista a ningún policía de carne y hueso a punto de apretar el gatillo en contra de un inocente manifestante.

En rigor, este criterio de Roxin ha sido pensado para casos de delitos dolosos que se cometen en presencia física del agente cuya imprudencia o impunidad corresponde determinar (de allí lo de perceptibilidad, i. e., por los sentidos), como el típico ejemplo de aquel que, viendo como un amigo suyo pelea encarnizadamente delante suyo con un tercero, le entrega un cuchillo a su amigo en medio de la pelea, con el cual éste lesiona a su contrincante (en tal caso hay perceptible propensión al hecho y por lo tanto se permite el regreso: autoría imprudente de lesiones para el amigo que entregó el cuchillo y dolosa para el que lesionó). De allí que el criterio de Jakobs resulta más adecuado para constelaciones fácticas como la que aquí nos ocupa, en las que no tiene ni puede tener lugar una percepción física de la conducta dolosa posterior. Por lo demás, en un caso como el del cuchillo también cabe sostener que la conducta de entregar el arma blanca sólo tiene un sentido delictivo, es decir, queda claro que el criterio de Jakobs se ajusta mejor como criterio general excluyente de la confianza y/o de la prohibición de regreso.

Conforme a esto, la conclusión es la siguiente: de ninguna manera puede considerarse a la acción de ordenar a las fuerzas de seguridad el mantenimiento del orden público y la protección de los edificios de gobierno como una conducta delictiva, y mucho menos como una conducta unívocamente delictiva, que sólo pueda interpretarse con sentido en tanto se la considere parte de un plan delictivo. Muy por el contrario, se trató de una conducta estrictamente apegada a la Constitución y a la Ley, que el Presidente de la Nación no sólo podía sino que debía ejecutar.

Ahora bien, cómo deben interpretarse, frente a todas estas consideraciones, las afirmaciones de VE en el sentido de que el doctor Fernando De la Rúa, por el hecho de que en la madrugada del 20 de diciembre un policía había disparado contra un manifestante en las escalinatas del Congreso, o porque otros hechos trágicos habían ocurrido en otras manifestaciones anteriores, contaba con indicios que debieron hacer cesar su confianza en que la policía actuaría conforme al deber? Esto, en parte, ya ha sido respondido con el análisis anterior, pero aquí corresponde profundizarlo. Tratándose de un accionar posterior doloso, no bastan meros indicios de que ese hecho doloso ocurrirá, por más que tales indicios sean unívocos. Y mucho menos cuando tales indicios, como en este caso, son completamente anfibológicos, porque del hecho que un policía aislado cometa un delito doloso, por brutal que sea, no puede seguirse que otros policías cometerán esa misma clase de hechos. Es decir, vale la interpretación de que se trata de un hecho aislado y la confianza en que no se repetirá. La confianza, por otra parte, puede basarse en las cientos o miles de manifestaciones anteriores ocurridas durante el gobierno del doctor De la Rúa en las que nada trágico sucedió, y ello aunque haya habido otras en las que sí ocurrieron hechos trágicos. Pues lo que decide es si de los indicios en juego puede colegirse que la acción contribuyente (esto es, la decisión de preservar el orden público y las directivas correspondientes) sólo es posible de ser interpretada como parte de un plan delictivo, y ya se ha demostrado que, aquí, ese no es el caso.

Ello es así porque el actuar doloso constituye siempre (salvo caso de autoría mediata o coacción) un actuar bajo propia responsabilidad, y no mediando las condiciones propias de la participación criminal (CP, 45 y ss.), esa autorresponsabilidad que caracteriza al autor doloso restringe –¡debe restringir!– considerablemente la posibilidad de imputar además a otra persona, a título de imprudencia, la consecuencia del hecho doloso. Welp formula esta idea (absolutamente correcta en tanto se la combine con el límite de Jakobs) de un modo tajante: “La autorresponsabilidad del autor doloso configura un ‘ámbito de responsabilidad’ que les sería ‘ajeno’ a todos los que se hallan fuera de él. ‘Incluso en el caso de la mayor probabilidad posible de que se cometa el hecho, nadie tiene por qué tomar en cuenta, al realizar su acción, que de su sustrato intelectual y material podría abusar otra persona para una acción criminal”.[16]

Pues, mientras la conducta del depositante de la confianza no pueda ser tenida como necesariamente delictiva y, a la vez, el depositario de la confianza sea un sujeto responsable, es decir, que actúa dentro de su propio ámbito de responsabilidad (como sucede cuando alguien comete dolosamente un delito), la confianza cumple el papel de ser “una metáfora de la delimitación de los ámbitos de responsabilidad, ámbitos que siguen estando separados incluso aunque no quepa duda alguna acerca de que se va a producir un comportamiento delictivo del ‘receptor de la confianza’. Por consiguiente, la ‘confianza’ puede llegar a ser plenamente contrafáctica. No termina cuando concurre una probabilidad de que se produzca el comportamiento inadecuado, ni cuando concurren determinados indicios de que va a tener lugar un comportamiento inadecuado, sino que no termina nunca”.[17]

Fuera de ello, aún siguiendo la (errónea) lógica del tribunal, en la causa existen múltiples elementos, de los que da cuenta la resolución de VE, que apuntalan la tesis de que, en rigor, el doctor Fernando De la Rúa no podría haber previsto nunca los sucesos dolosos cometidos por la policía, tal como éstos ocurrieron, o, para decirlo con la terminología propia del principio de confianza, de ninguna manera contaba con indicios manifiestos de que podría ocurrir lo que ocurrió. Pueden citarse a modo de ejemplo las siguientes circunstancias:

a)    En la resolución  VE se alude al “... operativo montado por las fuerzas de seguridad... y el descontrol con el que se desplegó...”. Obviamente, el descontrol de una organización no es algo que se pueda percibir ni prever al momento de dictarse una orden, sino algo que surge espontáneamente en el momento mismo de los hechos. Y ya se ha visto que, en este caso, el Presidente no estaba presente ni en el lugar ni al momento en que ese “descontrol” se generó. No puede imputarse al Presidente de la Nación la falta de control de fuerzas que no tiene a su mando directo. La sola idea resulta absurda.

b)    De la misma resolución surge que los imputados de la muerte de Márquez y Galli eran integrantes de un comando de la División de Asuntos Internos de la policía que tenía por función controlar no a los manifestantes sino a las propias fuerzas policiales, cuyos excesos ya se habían hecho públicos; esto: relevar y controlar el accionar de sus pares, fue lo que se les ordenó a estas personas. No puede ser objetivamente previsible ni para un Presidente de la Nación ni para ningún integrante del poder político que agentes policiales que recibieron órdenes de vigilar a sus colegas desatendieran lisa y llanamente tales órdenes y decidieran disparar con armas de fuego contra los manifestantes, en forma organizada y premeditada, cubriendo la calle en forma de abanico, bajando de los automóviles, aprestándose y disparando intencionadamente contra los manifestantes que no los agredían. Esto es una decisión completamente autónoma que escapa a toda previsibilidad. Antes de una manifestación quizá pueda preverse en abstracto que los policías pueden lesionar bienes jurídicos ajenos en legítima defensa, si son agredidos; pero lo que de ninguna manera se puede prever, ni siquiera en abstracto, es que éstos actuarán con ese nivel de brutalidad y premeditación, dolosamente y sin nada que justifique tal accionar. Además, está claro que al momento de recibir tales órdenes ninguno de estos imputados dieron muestra alguna de que las desobedecerían; no existía, pues, indicio alguno que obligara a los responsables de la orden a desconfiar de sus subordinados. Tanto es esto así que el propio tribunal confirmó la falta de mérito en favor del jefe directo de estos imputados, quien les diera directamente la orden de controlar a sus pares, a saber, Carlos Alberto Zoratto . ¿Cómo es posible que la Cámara no le impute siquiera imprudencia a este superior directo de los autores dolosos y sí pretenda esto respecto del Presidente de la Nación? O, para decirlo más gráficamente, interpretando jurídico-materialmente esta decisión procesal del tribunal: ¿cómo es posible que la Cámara permita a Zoratto pero no al Presidente de la Nación confiar en que sus subordinados actuarían conforme a su deber? Esto es absolutamente insostenible. Por lo demás, la orden de Asuntos Internos de controlar a sus pares ante los excesos que se hacían públicos muestra que el tan reprochado poder político asumió una actitud activa ante esa violación de los derechos humanos por parte de algunos policías, y no tenía por qué contar con que aquellos que tenían por misión evitar el abuso policial terminaran sumándose a ese abuso.

c)     Exactamente lo mismo cabe concluir respecto de aquellos policías y agentes privados de seguridad que dispararon a los manifestantes desde adentro de una de las sucursales del Banco HSBC (p. 19 y ss.). Aquí también la Cámara da por acreditado que nada indicaba que el edificio del banco mencionado fuera a ser agredido por los manifestantes, y que por lo tanto los policías que dispararon a mansalva desde adentro del edificio lo hicieron premeditadamente y sin ninguna causa de justificación que los cubriera. ¿Cómo semejante accionar doloso, alejado de toda necesidad, puede ser previsible para un Presidente de la Nación que simplemente ordena que se proteja la Casa de Gobierno?

d)    VE, en otro punto de su resolución, sostiene que “resultan inverosímiles las afirmaciones de Mathov en tanto sostiene que sólo se limitó a transmitirle a los máximos responsables operativos de la seguridad del país, en reiteradas reuniones, que debían cumplir con la ley. Para transmitir una orden en tal sentido no era necesaria la producción de ninguna reunión, sólo hacía falta que la policía cumpliera con las normas legales que regulan la actividad”. Pues bien, esta última afirmación de la Sala pone de manifiesto que, según su criterio, basta ordenarle a la policía que actúe conforme a sus atribuciones para confiar en que lo hará correctamente, sin que sea necesario nada adicional, como reuniones, etc. Esto quiere decir que la Cámara, al igual que todo funcionario político o judicial, confía en que la policía cumplirá simplemente con lo que se le ordena, de acuerdo con la ley. ¿Por qué la Cámara puede permitirse esta confianza y el Presidente de la Nación no? Supóngase un simple ejemplo: ¿estaría dispuesto alguno de los integrantes de esta Cámara a ser procesado por lesiones imprudentes si, en el curso de una instrucción suplementaria, ordenara a un policía a realizar un allanamiento y éste golpeara dolosa e injustificadamente al dueño de casa, aún si supiera –como lo sabe– que estas cosas a veces ocurren? Indudablemente no. Como se ve, seguir el criterio sentado por el pronunciamiento en este caso respecto del doctor De la Rúa tornaría la convivencia social en algo definitivamente insoportable.

 

1.     La confianza como necesidad institucional

Ya se ha visto que el principio de confianza y la prohibición de regreso rigen en forma prácticamente ilimitada si se trata de intervención en un suceso ulterior doloso, por el principio de autorresponsabilidad de los autores dolosos. En tal caso, el principio sólo cede si la conducta inicial sólo puede interpretarse como delictiva, como parte del plan delictivo del autor doloso. Pues bien, esta ampliación del principio de confianza y de la prohibición de regreso rige también cuando la confianza resulta institucionalmente necesaria. Esta es una hipótesis poco tratada en la literatura, que a partir del presente caso debería merecer toda la atención doctrinaria. Roxin y Jakobs se refieren a él tangencialmente, cuando ponen el ejemplo del tribunal que está a punto de juzgar a un terrorista, y recibe una amenaza de la organización terrorista según la cual si juzga y condena a su miembro, matarán a un Senador de la República. Los jueces condenan al terrorista y sus compañeros cumplen con la amenaza y matan al Senador. ¿Deben responder los miembros del tribunal por homicidio imprudente? Está claro que los jueces contaban con indicios manifiestos de que su aporte conduciría a un hecho doloso; en tal sentido, éste les era completamente previsible. ¿Debe aceptarse entonces la mencionada imputación por homicidio imprudente? Es evidente que no.

Este caso especial de prohibición de regreso o de principio de confianza podría, de hecho, ejemplificarse con el “caso De la Rúa”: si un Presidente de la Nación sabe que existe un estado de conmoción interior tal que puede derivar en graves alteraciones al orden y en daños a las instituciones del Estado y a la propiedad privada, ¿debe abstenerse de dar a las fuerzas de seguridad la orden de que se preserve el orden y se eviten esos daños por el hecho de que también sepa que es posible que de ello pueden derivar daños considerables a distintos bienes jurídicos, incluso dolosamente cometidos por las mismas fuerzas del orden? Evidentemente no. La pregunta entonces es: ¿por qué “evidentemente no”? Roxin aporta una respuesta: pues, “si fuera de otro modo, el derecho penal favorecería de manera insoportable a quienes coaccionan o extorsionan”,[18] o –cabe agregar aquí– a quienes pretenden, con buenas razones o sin ellas, desestabilizar las instituciones democráticas. En tal sentido continúa diciendo con razón Roxin: “cualquier otra solución significaría una capitulación del ordenamiento jurídico. Por tanto, la exclusión de estas constelaciones es necesaria”.[19]

¿Cuál es, entonces, el fundamento normativo que está detrás de esta correcta solución del problema? Esto es algo que debe investigarse académicamente, con mayor tiempo y detenimiento. Pero dicho fundamento tendría que girar alrededor de esta idea: aquí se trata de aplicar argumentos (de raigambre ética) consecuencialistas o teleologistas, y no deontologicistas.[20] Es decir, aquí no interesa si, en sí mismo, es bueno o malo, está bien o está mal que un Presidente de la Nación confíe en su policía (esto es lo que argumentaría un deontologista y lo que de hecho argumentan varios medios de comunicación); aquí lo que importa es preguntarse qué pasaría en una República democrática si su Presidente no confiara en su policía, es decir, qué consecuencias traería aparejado esto para la vida institucional de ese país (argumento consecuencialista). La respuesta surge por sí sola: las consecuencias serían desastrosas; directamente, como dice Roxin, se capitularía con el orden jurídico. Un país no puede funcionar de esa manera, y de allí que, en tales casos, y siempre que la conducta del Presidente no sea unívocamente delictiva, la confianza (y consecuentemente la prohibición de regreso) deben mantenerse en su vigencia hasta las últimas consecuencias, en tanto el límite señalado (conducta inicial unívocamente delictiva) no sea sobrepasado. Huelga repetir que ese límite no ha sido violado en este caso. Por lo tanto, la única solución conforme a derecho es desvincular completamente al doctor Fernando De la Rúa como autor imprudente de las muertes y lesiones producidas por el personal policial en los acontecimientos del 19 y 20 de diciembre de 2001.

 

ARBITRARIEDAD EN LAS CITAS DE DOCTRINA

Todo lo expuesto significa la arbitraria e irrazonable invocación de doctrinas jurídicas para justificar las conclusiones. La arbitrariedad en la interpretación del derecho común ya sea por ignorancia o por intención aviesa, se patentiza reparando en la opinión de los mismos autores que cita el Tribunal y en las mismas obras que menciona. La invocación falsa de una doctrina hace arbitraria la sentencia al privarla de motivación.

Repárese que se trata de una atribuida intervención culposa que favorecería el delito de otro. En la doctrina tradicional la respuesta es categórica, no puede haber participación culposa en un hecho doloso. La moderna dogmática, con la incorporación de la imputación objetiva en sustitución de la causalidad, no es tan terminante, pero aún así ningún autor sustenta el singular punto de vista del fallo.

El Tribunal cita en tres oportunidades a Gunter Stratenwerth (“Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible”, Edersa, Madrid 1982, trad.Gladys Romero, pág.339) para decir:

 “De acuerdo con este principio, en especial en las áreas en las que existe una división del trabajo, el derecho autoriza al individuo a confiar en que los otros cumplirán con sus deberes” (cfr. Stratenwerth Gunter, “Derecho Penal, Parte General I, El hecho punible”, Edersa, Madrid 1982, traducción de la segunda edición alemana de Gladys Romero, p.339, número 1154).

 Sin embargo, existen situaciones en las que la doctrina excluye la aplicabilidad del principio de confianza. Stratenwerth al respecto sostiene:  “De todas maneras, la regla general sufre limitaciones considerables. En primer lugar el principio no es aplicable cuando el peligro ya ha surgido como consecuencia del comportamiento descuidado ajeno, ni tampoco cuando circunstancias especiales...hacen probable en el caso concreto la lesión del deber de cuidado por parte del otro...” (cfr.op.y loc.cit., número 1156, destacado en el original).

En tal sentido, Stratenwerth afirma: “Además, el principio de la confianza no puede regir en la medida en que el deber de cuidado está dirigido, precisamente, a la vigilancia, control o cuidado del comportamiento de otras personas...” (op. y loc.cit., búmero 1158)”.

Pero ocurre que el mismo autor, una página más adelante, con relación a la confianza en que otros no actuarán dolosamente, sostiene lo siguiente:

“Es mayor el grado de confianza que se puede tener con respecto a la no producción de un hecho doloso: sólo si otro se ha decidido ya a la comisión de un delito y esto es cognoscible, podría aparecer como un comportamiento culposo, posibilitar o facilitarle la ejecución” (op.cit. pág.340, número 1162

A continuación refirma:

 “...es impune crear una situación en la que otro previsiblemente tomará la decisión de cometer un delito...” (op.y loc.cit., número 1163).

Realmente es difícil encontrar una justificación a la omisión por parte del Tribunal del pensamiento completo del autor citado. Salvo la arbitrariedad.

También VE. cita a Gunter Jakobs en su obra “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación”, Marcial Pons, Madrid 1955, trad. De Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano) acerca de qué significa el “principio de confianza” (pág.253). Sin embargo, muy pocas páginas más adelante que el Tribunal omite, el mismo autor asevera:

 “La responsabilidad por un delito de resultado mediante comisión decae cuando una acción llega a ser causal de un resultado típico sólo porque un tercero desvía, sin relación con el agente, las consecuencias de la acción hacia el daño... La limitación de responsabilidad afecta naturalmente también a los hechos imprudentes...Si...falta el dolo pero no la previsibilidad del curso causal...tampoco responderá por imprudencia”  (op.cit.pág.259 y 260, número 59).

Es también difícil encontrar aquí una justificación a la omisión por parte del Tribunal a esta. Salvo la arbitrariedad.

El Tribunal cita también a Claus Roxin (“Derecho Penal.Parte General”, Civitas, Madrid 1997, trad. Y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente Remesal) para determinar el deber de cuidado de los garantes de fuentes de riesgo:

“Quien se dispone a realizar una conducta cuyo riesgo para bienes jurídicamente protegidos no puede valorar, debe informarse; si no es posible o parece que no servirá para nada informarse, se debe abstener de la conducta. Y quien pretende emprender algo que probablemente ponga en peligro bienes jurídicos y no es capaz de hacer frente a los peligros debido a insuficiencias físicas o por falta de práctica o habilidad, debe omitir la conducta; en caso contrario existe ya en el emprendimiento o asunción de la actividad una imprudencia (la llamada provocación culpable por emprendimiento o asunción). Brevemente resumido: quien no sabe algo, debe informarse; quien no puede hacer algo debe dejarlo”.

Pero el mismo Roxin unas páginas antes señala:

 “Lo concreto es que el principio de confianza no puede regir ya cuando una conducta fomenta la perceptible inclinación o propensión al hecho delictivo de un potencial autor doloso” (op.cit., pág.1007, número 28).

Y posteriormente, casi a continuación de lo que cita el fallo, afirma:

 “En el caso de las acciones socialmente indicadas o prescritas, como la del viaje a toda velocidad de una ambulancia, pueden aceptarse de nuevo riesgos aun algo mayores, sin que se rebase el límite con el peligro no permitido. Se trata por tanto de un proceso de ponderación análogo al de los casos de riesgo permitido regulados legalmente” (op.cit. pág.1011, número 37).

 Tampoco aquí puede explicarse la cita parcial de este autor omitiendo la expresión integral de su doctrina. Salvo la arbitrariedad.

El Tribunal ha citado parcial y caprichosamente los pasajes de los autores que se adecuaban a su tesis y ha omitido referirse a  aquellos que le echaban por tierra. Ese proceder y la intencionalidad que denota es un grave vicio del fallo que encuadra en el concepto de arbitrariedad privándolo de motivación, por lo que debe ser anulado.

 

ARBITRARIEDAD Y EXCESO DE PODER

En el planteo, en el desarrollo y en las conclusiones, campea una clara arbitrariedad. Esta versa sobre temas altamente sensibles al ejercicio del poder. Se trata de quién ejerce las funciones de gobierno, quién decide sobre la preservación del orden y la paz, y la protección de personas y bienes. Al establecer la peligrosa doctrina de la relación causa efecto, considerando “causa” el mero hecho de la posición jerárquica, VE. subvierte todo el orden establecido. Llevando al extremo el argumento también los jueces deberían responder penalmente ante cualquier efecto no deseado. O los legisladores, p.ej. si sancionaron una norma imprecisa.

El Gobierno de la República se basa en la separación de los poderes del Estado. El Poder Judicial, no puede, no debe, atribuirse las decisiones que la Constitución asigna a otro poder del Estado. Cuando bajo el pretexto de un examen penal de los acontecimientos en realidad se quiere sustituir la autoridad de decisión, se altera el equilibrio republicano. Desde luego que si el Presidente, el Ministro o el Secretario incurren en conducta dolosa, deben responder. Pero atribuir una culpa genérica a los funcionarios de un gobierno que cesó en sus funciones, implica la mayor arbitrariedad y reviste una evidente gravedad institucional.

Por otra parte, como lo anticipáramos al comienzo, VE. ha obrado con exceso de jurisdicción, equivalente a desviación de poder. En la introducción (punto I) dice VE. “que resolverá la situación de todas aquellas personas cuya relación con el proceso ha sido puesta a consideración de la Cámara en virtud de la vía recursiva utilizada”. O sea, ateniéndose como corresponde al  límite de los recursos. En lo relativo a nuestro defendido no puede haber ningún recurso, ni del Ministerio fiscal ni de los querellantes, que habilite a V.E. a disponer contra él una imputación que lleve a ampliarle la declaración indagatoria por hechos diferentes de los que fueron objeto de la correspondiente intimación. La única materia de recurso  era la supuesta privación ilegítima de  libertad por la que en primera instancia se dispuso su falta de méritos y VE. confirmó. Aquí se ve que los señores jueces ignoraron los escritos de la defensa porque desconocen absolutamente sus argumentos. Apenas se revise ese escrito presentado en el trámite de la apelación, se verá la explicación minuciosa y detallada sobre que nadie, ninguno de los 29 ciudadanos, fue detenido por el decreto, ni estaba detenido cuando se dictó, y que por lo tanto fue inocuo, y la cuestión devino abstracta. Pese a la gravedad del tema VE. lo ignora y después de admitir que la detención es potestad del Poder Ejecutivo no revisable judicialmente, remite la cuestión a una averiguación fiscal sobre la legitimidad o no de las detenciones, contradicción flagrante que confirma el terreno que pisamos.

El fallo viola la Constitución Nacional en sus artículos 1º (sistema republicano), 18 (legalidad y culpabilidad, debido proceso y defensa en juicio), 23 (estado de sitio), 94 (atribuciones del Poder Ejecutivo) y 116 (atribuciones del Poder Judicial), el Preámbulo Constitucional (defender la paz interior) y disposiciones concordantes, en perjuicio de nuestro defendido, en forma efectiva y actual sin que pueda esperarse adecuada reparación ulterior  

En tales condiciones, solicitamos que se haga lugar al recurso extraordinario y se anule la decisión impugnada en cuanto afecta los derechos de nuestro defendido, dejando sin efecto la imputación que y la orden de recibirle indagatoria y como consecuencia de la nulidad se aparte a  los jueces actuantes que violaron la garantía de justicia.

 

POR TANTO A VE. PEDIMOS:

Tenga por deducido este recurso extraordinario concediéndolo para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Que oportunamente se haga lugar a él en todas sus partes conforme a lo pedido y por razones invocadas.

SERA JUSTICIA.



[1] Sobre el punto resulta fundamental el opúsculo editado por la Universidad Externado de Colombia, titulado La prohibición de regreso en derecho penal, trad. Cancio Meliá, Bogotá, 1998, que reúne cuatro artículos (uno de Naucke, uno de Otto, uno de Jakobs y otro de Roxin) sobre el tema. Cf. además Jakobs, Derecho penal. Parte general, trad. Cuello Contreras y otro, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 257 y ss.; Roxin, Derecho penal. Parte general, trad. Luzón Peña y otros, Civitas, Madrid, 1997, 24/26 y ss., p. 1006 y siguientes.

 

[2] Si esas intervenciones son imputables a título de dolo o de imprudencia o si, por el contrario, quedan impunes, es algo que, precisamente, se decide en función de las reglas de la prohibición de regreso, las cuales, en tanto se refieran a intervenciones imprudentes, en virtud de la impunidad de la participación imprudente en hechos dolosos y del concepto unitario de autor que rige para el delito imprudente, no son reglas de participación, sino de autoría imprudente.

 

[3] Cf. al respecto Pérez Barberá, El delito imprudente, en Lascano (director), Lecciones de derecho penal. Parte general, Advocatus, Córdoba, 2000, t. II, p. 68 y siguientes.

 

[4] Jakobs expresa esta idea del modo siguiente: “en todo caso, el autor doloso intentará evitar que ello sea de otro modo, ya que de lo contrario se expone a un riesgo incrementado de ser descubierto. Por lo tanto, la teoría de la prohibición de regreso en su concepción habitual afecta a un ámbito en el que queda excluida con frecuencia una responsabilidad específica por comisión” (el mismo, La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión, en AA.VV., cit. [nota *], p. 133 y siguiente).

 

[5] Esto es lo que resulta del contexto de las citas y de la parte de la resolución de la Cámara en que estas citas doctrinales fueron incluidas, más allá de la discusión académica acerca de si también en los delitos dolosos existe una violación a un deber de cuidado.

 

[6] Roxin, op. cit. (nota *), 24/26, p. 1006.

 

[7] Ibid., 24/27, p. 1006.

 

[8] Ibid., 24/27, p. 1007.

 

[9] Cf. Roxin, op. cit. (nota *), 24/29, p. 1007; el mismo, op. cit. (nota *), p. 173 y siguientes.

[10] Cf. Jakobs, op. cit. (nota *), p. 842 y ss.; el mismo, op. cit. (nota *), p. 131 y siguientes.

[11] Cf. Roxin, op. cit. (nota *), 24/21 y ss.; Jakobs, La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el “principio de confianza”, en, del mismo, Estudios de derecho penal, trad. de Cancio Meliá y otros, Civitas, Madrid, 1997, p. 215 y s.: “ninguna consecuencia depende de que la explicación de la causación evitable sin propia responsabilidad se denomine prohibición de regreso o simplemente riesgo permitido”.

[12] Roxin, op. cit. (nota *), 24/37, p. 1010.

[13] Ibid., p. 1011.

[14] Ibid., 24/97, p. 1033.

[15] Ibid.

[16] Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, 1968, p. 285 y s., cit. por Roxin, en op. cit. (nota *), p 155.

[17] Jakobs, op. cit. (nota *), p. 139.

[18] Roxin, op. cit. (nota *), p. 175.

[19] Ibid., p. 175 y siguiente.

[20] Sobre esto cf. Davis, La deontología contemporánea, en Singer (ed.), Compendio de ética, Alianza, Madrid, 1995, p. 291 y siguientes.